BGH Beschluss vom 23.11.2004 - KVZ 7/03

Entscheidungsstichwort (Thema)

Kartellverwaltungsverfahren gegen einen Vermarkter von Rundfunkwerbezeiten aufgrund dessen Weigerung, Werbezeiten eines Lokalsenders zu vermarkten. Unzulässigkeit einer zulassungsfreien Rechtsbeschwerde, weil die geltend gemachte Verletzung rechtlichen Gehörs nicht schlüssig behauptet wurde. Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde, da kein Zulassungsgrund i. S. v. § 74 Abs. 2 GWB gegeben

Leitsatz (redaktionell)

Die Rechtsbeschwerde eines Vermarkters von Rundfunkwerbezeiten, dem das Bundeskartellamt untersagt hat sich zu weigern, Werbezeiten eines Lokalsenders zu vermarkten, gegen eine nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Lokalsenders ergangene Entscheidung des Beschwerdegerichts, wonach die Untersagungsverfügung bis zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses begründet war, ist vorliegend bereits deshalb unzulässig, weil die geltend gemachte Verletzung rechtlichen Gehörs nicht schlüssig behauptet wurde. Die darüber hinaus eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde zeigt keinen Zulassungsgrund i.S.d. § 74 Abs. 2 GWB auf. Der Frage, ob mögliche Schadensersatzansprüche des Lokalsenders bei der Prüfung des Feststellungsinteresses nach § 71 Abs. 3 GWB zu berücksichtigen sind und inwieweit das Bundeskartellamt hierzu vortragen muss, kommt keine grundsätzliche Bedeutung i.S.d. § 74 Abs. 2 Nr. 1 GWB zu. Zudem ist eine Abweichung des Beschwerdegerichts von der Rechtsprechung des BGH zu den Eingriffsvoraussetzungen des § 20 Abs. 1 GWB nicht erkennbar.

Normenkette

GWB § 20 Abs. 1, §§ 32, 71 Abs. 3, § 74 Abs. 2 Nr. 1, § 76 Abs. 3

Verfahrensgang

OLG Düsseldorf (Beschluss vom 04.12.2002; Aktenzeichen Kart 38/01 (V))

Tenor

Die Rechtsbeschwerde der Beteiligten wird als unzulässig verworfen.

Die Beschwerde der Beteiligten gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde in dem Beschluss des Kartellsenats des OLG Düsseldorf v. 4.12.2002 wird zurückgewiesen.

Die Beteiligte trägt die Kosten ihrer Rechtsmittel.

Der Beschwerdewert wird auf 100.000 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Die Beteiligte, deren Kommanditisten Hörfunksender sind, verkauft auf der Grundlage von Geschäftsbesorgungsverträgen Werbezeiten einzelner Hörfunksender und übernimmt zudem die Abwicklung der Werbeaufträge (Disposition, Rechnungsstellung, Mahnwesen und Inkasso). Neben der Vermarktung für einzelne Sender vergibt die Beteiligte gebündelt die Werbezeiten der lokalen Sender für das Gebiet eines oder mehrerer Bundesländer. Die beiden für den Bereich A.-Stadt und A.-Land tätigen Lokalsender (zukünftig: A. Sender) hatten zunächst von "radio N." ihr Rahmenprogramm bezogen, das auch über die Beteiligte vermittelte Werbeblöcke einschloss. Nachdem die A. Sender ab 1999 ein eigenständiges 24-stündiges Hörfunkprogramm ausstrahlten und nicht mehr die Rahmenprogramme von "radio N." übernahmen, lehnte es "radio N." ab, noch Werbeblöcke an die A. Sender zu liefern. Zugleich weigerte sich die Beteiligte, deren Kommanditistin "radio N." ist, Werbezeiten der A. Sender zu vermarkten. Die A. Sender wurden damit von der Beteiligten auch nicht in den überregionalen Verkauf von Werbeblöcken einbezogen. Die A. Sender hatten deshalb erhebliche Schwierigkeiten, Werbekunden zu finden, weil für diese die Kosten für eine Werbekombination deutlich niedriger liegen als der Gesamtpreis bei einer jeweiligen Buchung über die einzelnen Lokalsender.

Das BKartA erließ daraufhin eine Verfügung gem. § 32 GWB, wonach es der Beteiligten untersagt wurde, sich zu weigern, Hörfunkzeiten der A. Sender an nationale Werbekunden zu vermarkten. Hiergegen hat die Beteiligte Beschwerde eingelegt. Nachdem über das Vermögen der A. Sender das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist, hat das Beschwerdegericht auf Antrag des BKartA festgestellt, dass die Untersagungsverfügung bis zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses begründet war.

II.

Die von der Beteiligten eingelegte "zulassungsfreie Rechtsbeschwerde" wie auch ihre Nichtzulassungsbeschwerde bleiben ohne Erfolg.

1. Die zulassungsfreie Rechtsbeschwerde ist unzulässig. Die Beteiligte hat die Rechtsbeschwerde nach Ablauf der Monatsfrist des § 76 Abs. 3 GWB eingelegt. Der Senat kann dabei dahinstehen lassen, ob wegen des fehlenden Hinweises in der Rechtsbehelfsbelehrung auf die zulassungsfreie Rechtsbeschwerde nach § 74 Abs. 4 GWB unter entsprechender Anwendung des § 58 Abs. 2 VwGO die fristgerechte Erhebung der zulassungsfreien Rechtsbeschwerde innerhalb der Jahresfrist noch möglich wäre. Die Rechtsbeschwerde ist nämlich schon deshalb unzulässig, weil die geltend gemachte Verletzung rechtlichen Gehörs nicht schlüssig behauptet wird (K. Schmidt in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 74 Rz. 18; Kollmorgen in Langen/Bunte, Kartellrecht, 9. Aufl., § 74 GWB Rz. 13). Entgegen der Auffassung der Beteiligten ist das Gericht nicht gehalten, sich in den Entscheidungsgründen mit sämtlichem Vorbringen einer Prozesspartei auseinander zu setzen und hierzu im Einzelnen Stellung zu nehmen. Eine Verletzung rechtlichen Gehörs kann nur dann angenommen werden, wenn sich aus den Umständen des Falles ergäbe, dass das Gericht tatsächliches Vorbringen des Beschwerdeführers entweder nicht zur Kenntnis genommen oder bei seiner Entscheidung ersichtlich nicht in Erwägung gezogen hat (BVerfG v. 19.5.1992 - 1 BvR 986/91, BVerfGE 86, 133 [146]; v. 3.6.1987 - 1 BvR 313/85, BVerfGE 75, 369 [381] = MDR 1987, 992). Aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung wird jedoch deutlich, dass das Beschwerdegericht dem Sachvortrag, dessen Erörterung die Beteiligte vermisst, schon im Ansatz keine Entscheidungserheblichkeit beigemessen hat. Die Einzelnen von der Beteiligten behaupteten Gehörsverstöße begründen keine schlüssige Rüge der Verletzung rechtlichen Gehörs:

a) Die umfänglichen Darlegungen der Beteiligten zu einer angeblichen Verletzung der Mitwirkungspflichten der A. Sender, die deren Schadensersatzansprüchen entgegenstehen sollen, hat das Beschwerdegericht ersichtlich schon deshalb als nicht relevant angesehen, weil der Insolvenzverwalter Schadensersatzansprüche angekündigt hat und diese jedenfalls im Hinblick auf die unrichtige Bewerbung des Angebots "R. West Kombi" auch nicht als ausgeschlossenen erschienen.

b) Hinsichtlich der von der Rechtsbeschwerdebegründung vermissten Prüfung einer Vermarktung der Werbezeiten durch "radio N." ist das Beschwerdegericht offensichtlich davon ausgegangen, dass hierin keine zumutbare Alt. für die A. Sender zu sehen ist. In den Entscheidungsgründen teilt das Beschwerdegericht nämlich mit, "radio N." habe eine isolierte Vermarktung von Werbezeiten abgelehnt. Damit hätten die A. Sender das gesamte Rahmenprogramm von "radio N." übernehmen müssen, was eine weit gehende Aufgabe ihrer redaktionellen Selbständigkeit bedeutet hätte.

c) Soweit die Rechtsbeschwerde schließlich meint, ihr Vortrag zu dem fehlenden wirtschaftlichen Interesse der A. Sender sei übergangen worden, berücksichtigt sie nicht hinreichend, dass die wirtschaftliche Abhängigkeit der A. Sender von der Vermarktung durch die Beteiligte schon ein zentraler Punkt der kartellbehördlichen Untersagungsverfügung war. Anders als die Beteiligte ist auch das Beschwerdegericht von einem existentiellen Interesse der A. Sender ausgegangen.

2. Die Nichtzulassungsbeschwerde zeigt keinen Zulassungsgrund i.S.d. § 74 Abs. 2 GWB auf.

a) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerdebegründung kommt der Frage keine grundsätzliche Bedeutung i.S.d. § 74 Abs. 2 Nr. 1 GWB zu, ob mögliche Schadensersatzansprüche der A. Sender bei der Prüfung des Feststellungsinteresses nach § 71 Abs. 3 GWB zu berücksichtigen sind und inwieweit das BKartA hierzu vortragen muss.

aa) Durch den BGH ist die Frage des Feststellungsinteresses bereits entschieden. Zu der inhaltsgleichen Vorgängerregelung des § 70 Abs. 3 GWB a.F. hat der Senat ausgeführt, dass für einen entsprechenden Feststellungsantrag ein schutzwürdiges Interesse bestehen muss, wobei Ansprüche nach § 35 Abs. 2 GWB a.F. (der § 33 GWB n.F. entspricht) ausreichend sind (BGH, Beschl. v. 26.9.1995 - KVR 25/94, WuW/E 3021, 3025 - Stadtgaspreise). Da diese Frage durch die höchstrichterliche Rechtsprechung bereits geklärt ist, entfällt die Grundsätzlichkeit i.S.d. § 74 Abs. 2 Nr. 1 GWB (BGH, Beschl. v. 19.12.1995 - KVZ 23/95, WuW/E 3035, 3036 - Nichtzulassungsbeschwerde).

bb) Ebenso wenig grundsätzlich ist die damit von der Beteiligten verknüpfte Frage, in welchem Umfang das BKartA zu möglichen Schadensersatzansprüchen vortragen muss. Abgesehen davon, dass im Beschwerdeverfahren der - lediglich durch den Beteiligten obliegende Mitwirkungspflichten modifizierte - Untersuchungsgrundsatz gilt (§ 70 Abs. 1 GWB), zeigt auch insoweit die Rechtsbeschwerde keine Rechtsfrage auf, der eine über den Fall hinausgehende Bedeutung zukäme. Insoweit hat nämlich das Beschwerdegericht in Anlehnung an die Rechtsprechung des BVerwG zu der vergleichbaren Bestimmung des § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO (BVerwG v. 18.10.1985 - 4 C 21/80, NJW 1986, 1826 [1827]; Kopp/Schänke, VwGO, 13. Aufl., § 113 Rz. 136) ein Feststellungsinteresse schon deshalb bejaht, weil ein Schadensersatzanspruch nicht ausgeschlossen erscheint. Das Beschwerdegericht hat sich dabei auf die Aussage des Insolvenzverwalters gestützt, Schadensersatzansprüche geltend machen zu wollen, und ersichtlich das Bestehen solcher Ansprüche schon deshalb für möglich erachtet, weil die Beteiligte für das die A. Sender nicht umfassende Kombinationsangebot "R. West Kombi" mit der unzutreffenden Aussage geworben hat, dies sei ein Angebot zur vollständigen Abdeckung Westdeutschlands.

b) Eine Abweichung des Beschwerdegerichts von der Rechtsprechung des BGH zu den Eingriffsvoraussetzungen des § 20 Abs. 1 GWB ist nicht erkennbar. Die insoweit von der Rechtsbeschwerde in Bezug genommene Entscheidung "Krankentransporte" (BGH v. 26.5.1987 - KZR 13/85, BGHZ 101, 72 = MDR 1988, 28) ist mit der Fallkonstellation in diesem Verfahren nicht vergleichbar. Die Beteiligte tritt - anders als die Kommune in der dort genannten Entscheidung - nicht sowohl auf der Anbieter- als auch auf der Nachfragerseite auf. Vielmehr handelt sie lediglich als Vermittlerin für Werbezeiten. Insoweit weicht auch die Marktabgrenzung des Beschwerdegerichts nicht von der Senatsentscheidung "Krankentransporte" ab. Sie entspricht im Übrigen auch den Grundsätzen höchstrichterlicher Rechtsprechung (BGH, Urt. v. 10.2.2004 - KZR 14/02, BGHReport 2004, 741 = WuW/E DE-R 1251 - Galopprennübertragung, m.w.N.), anhand deren der Tatrichter die Marktabgrenzung im Einzelfall vorzunehmen hat. Dabei begegnet es keinen Bedenken, wenn das Beschwerdegericht die flächendeckende, mindestens drei Bundesländer umfassende Vermarktung ggü. der Einzelvermarktung als eigenständigen Markt angesehen hat, weil insoweit ein anderes Werbeinteresse der Werbetreibenden zu Grunde liegt und die Vermittlung im Paket schon wegen des dann deutlich niedrigeren Preises pro Sender nicht austauschbar ist.

c) Soweit das Beschwerdegericht eine Kontrahierungspflicht der Beteiligten bejaht hat, liegt keine Abweichung von den Senatsentscheidungen "Zuckerrübenanlieferungsrecht II" (BGH, Urt. v. 14.1.1997 - KZR 30/95, AG 1997, 414 = WuW/E 3104 - "Zuckerrübenanlieferungsrecht II") und "Importarzneimittel" (BGH v. 21.2.1995 - KVR 10/94, BGHZ 129, 53 = MDR 1996, 604 - "Importarzneimittel") vor. Der BGH hat in seiner Entscheidung "Zuckerrübenanlieferungsrecht II" keine Abhängigkeit des Anbieters von einem marktmächtigen Nachfrager angenommen und schon deshalb eine Kontrahierungspflicht abgelehnt. Dagegen hat das Beschwerdegericht im vorliegenden Fall eine solche Abhängigkeit i.S.d. § 20 GWB rechtsfehlerfrei festgestellt. Zudem sind an einen aus § 20 GWB abgeleiteten Kontrahierungszwang dann besondere Anforderungen zu stellen, wenn ein marktmächtiger Nachfrager diesem unterworfen werden soll (BGH v. 21.2.1995 - KVR 10/94, BGHZ 129, 53 [60 f.] = MDR 1996, 604 - "Importarzneimittel", m.w.N.). Deshalb ist die hier vorliegende Fallkonstellation mit derjenigen, die der Entscheidung "Importarzneimittel" zu Grunde liegt, nicht vergleichbar, weil die zur Belieferung verpflichtete marktbeherrschende Beteiligte auf der Anbieterseite stand.

d) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde wirft die vom Beschwerdegericht vorgenommene Interessenbewertung keine grundsätzlichen Fragen auf und erfordert keine Zulassung der Rechtsbeschwerde zur Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung. Die Beteiligte beanstandet, das Beschwerdegericht habe die Möglichkeit außer Betracht gelassen, dass die A. Sender ihre Werbezeiten auf anderem Weg (womit sie ersichtlich eine Vermittlung der Werbeblöcke durch "radio N." meint) mit größerem Erfolg hätten vermarkten können.

Einen Zulassungsgrund i.S.d. § 74 Abs. 2 GWB zeigt sie damit jedoch nicht auf. Die A. Sender brauchten sich nämlich nicht darauf verweisen zu lassen, in dem System von "radio N." zu verbleiben und sich hierdurch in ihrer redaktionellen, aber auch wirtschaftlichen Entfaltungsfreiheit einschränken zu lassen. Die insoweit vom Beschwerdegericht vorgenommene Interessenbewertung ist eine an der Zielsetzung des Kartellgesetzes orientierte Einzelfallentscheidung. Sie berührt keine grundsätzliche Frage und hält sich im Rahmen der hierfür vom BGH entwickelten Grundsätze. Gleiches gilt für die Bewertung der Interessen der Beteiligten, die erkennbar deshalb Werbezeiten der A. Sender nicht vermarkten will, weil sie die Rahmenprogramme ihrer Kommanditistin, der "radio N.", erhalten und absichern will. Diese Intention ist nicht schutzwürdig, weil die Beteiligte nicht nur für ihre Kommanditistin tätig wird, sondern auch Werbezeiten anderer Sender vermarktet. Dann muss sie als Normadressatin des § 20 GWB die Nachfrager gleichbehandeln (BGH, Urt. v. 24.9.2002 - KZR 38/99, BGHReport 2003, 446 = WuW/E DE-R 1051, 1052 - Vorleistungspflicht, m.w.N.).

e) Auch die weiteren von der Beteiligten vorgebrachten Zulassungsgründe sind nicht gegeben. Ob die Beteiligte an einer Vermarktung der A. Sender gehindert gewesen wäre, weil die anderen Sender eine Einbeziehung der A. Sender in den Kombitarif verhindert hätten, ist eine bloß hypothetische Frage. Die späteren Kombiangebote zeigen nämlich, dass die anderen Lokalsender zu einer solchen Zusammenarbeit bereit waren. Ebenso spekulativ ist die Annahme der Beteiligten, es drohe ein Dominoeffekt, weil dann auch andere Sender von ihr direkt beliefert werden wollten. Solche hypothetischen Erwägungen vermögen die grundsätzliche Bedeutung einer Sache nicht zu begründen. Die von der Beteiligten weiterhin als grundsätzlich bezeichnete Frage des notwendigen Inhalts der Rechtsmittelbelehrung zur Beschwerdeentscheidung berührt lediglich eine Annexfrage, die der Zulassungsentscheidung des Beschwerdegerichts nicht unterliegt und damit auch nicht Gegenstand einer Nichtzulassungsbeschwerde sein kann.

Entgegen der Auffassung der Beteiligten konnte die Untersagungsverfügung mit einem Leistungsgebot verbunden werden, weil nur so die Diskriminierung beseitigt werden konnte. Damit folgt das Beschwerdegericht den vom BGH hierzu aufgestellten Grundsätzen (BGH, Beschl. v. 15.11.1994 - KVR 14/94, MDR 1995, 710 = WuW/E 2951 f. - Weigerungsverbot).

III.

Der Senat entscheidet ohne mündliche Verhandlung. Eine solche ist zwar bezüglich der zulassungsfreien Rechtsbeschwerde nach § 76 Abs. 5 i.V.m. § 69 Abs. 1 GWB vorgesehen. Da die Rechtsbeschwerde jedoch nicht zulässig erhoben wurde, bedarf es in analoger Anwendung von § 523 Abs. 1, § 552 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 ZPO für die Verwerfung als unzulässig durch Beschluss keiner mündlichen Verhandlung. Im Hinblick auf die Entscheidung über die Nichtzulassungsbeschwerde ist die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht erforderlich (§ 75 Abs. 2 S. 2 GWB).

Fundstellen

BGHR 2005, 1006