BGH Urteil vom 04.05.2022 - VIII ZR 50/20 | VerwalterPraxis Gold | Immobilien

Leitsatz (amtlich)

1. Der Tatrichter darf bei einem auf Ersatzlieferung gerichteten Nacherfüllungsbegehren nicht offenlassen, ob das bei Vertragsschluss maßgebliche Fahrzeugmodell noch hergestellt wird und damit ein dem Kaufgegenstand vollständig entsprechendes (mangelfreies) Neufahrzeug noch verfügbar ist oder nicht. Denn im erstgenannten Fall ist bei der die beiderseitigen Interessen der Vertragsparteien in den Blick nehmenden Auslegung ihrer Willenserklärungen davon auszugehen, dass die den Verkäufer treffende Beschaffungspflicht jedenfalls solange nicht ein Nachfolgemodell erfasst, wie ein dem ursprünglich gelieferten Fahrzeug und der Vereinbarung im Kaufvertrag vollständig entsprechendes (mangelfreies) Neufahrzeug von dem Verkäufer noch nachgeliefert werden kann (Fortführung der Senatsurteile vom 21. Juli 2021 - VIII ZR 254/20, BGHZ 230, 296 und vom 8. Dezember 2021 - VIII ZR 190/19, WM 2022, 330).

2. Für die Rückwirkung der Verjährungshemmung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 4 Halbs. 2 BGB kommt es auch in der seit dem 26. Februar 2016 geltenden Fassung (lediglich) auf die Veranlassung der Bekanntgabe des Antrags an den Antragsgegner durch die Güte- beziehungsweise Streitbeilegungsstelle an, nicht hingegen auf die tatsächlich an diesen erfolgte Bekanntgabe.

Normenkette

BGB § 204 Abs. 1 Nr. 4 Hs. 2 Fassung: 2016-02-26, § 437 Nr. 1, § 439 Abs. 1 Alt. 2

Verfahrensgang

OLG Düsseldorf (Entscheidung vom 30.01.2020; Aktenzeichen I-5 U 215/18)

LG Wuppertal (Entscheidung vom 17.10.2018; Aktenzeichen 1 O 16/18)

Tenor

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 30. Januar 2020 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als darin zum Nachteil des Beklagten erkannt worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Rz. 1

Der Kläger nimmt den Beklagten, einen nicht markengebundenen Fahrzeughändler, wegen einer im Fahrzeug verbauten unzulässigen Abschalteinrichtung für die Abgasreinigung auf kaufrechtliche Nacherfüllung in Anspruch.

Rz. 2

Der Kläger erwarb bei dem Beklagten mit Kaufvertrag vom 13. Mai 2015 ein EU-Importneufahrzeug der Marke Škoda Superb Combi 2.0 TDI Active zum Preis von 22.990 €. Die Übergabe des Fahrzeugs erfolgte am 21. Mai 2015.

Rz. 3

Das Fahrzeug ist mit einem Dieselmotor der Baureihe EA 189 (Abgasnorm Euro 5) ausgestattet. Dieser weist eine besondere Vorrichtung zur Steuerung der Abgasrückführung auf, die erkennt, wenn das Fahrzeug auf einem Rollenprüfstand hinsichtlich der dabei entstehenden Schadstoffemissionen getestet wird. In diesem Fall schaltet das System in einen "Modus 1", der eine höhere Abgasrückführungsrate und damit verbunden einen geringeren Ausstoß an Stickoxiden bewirkt. Im normalen Straßenverkehr hingegen wird das Fahrzeug im "Modus 0" betrieben, in dem die Abgasrückführung geringer und der Stickoxidausstoß höher ausfällt.

Rz. 4

Nachdem das Kraftfahrt-Bundesamt die Software als unzulässige Abschalteinrichtung beanstandet hatte, entwickelte die Fahrzeugherstellerin für den Motor ein Software-Update, welches hinsichtlich des Stickoxidausstoßes einen vorschriftsgemäßen Zustand herstellen sollte. Ob der Kläger das Software-Update aufspielen ließ, ist nicht bekannt.

Rz. 5

Mit anwaltlichem Schreiben vom 19. Mai 2017 reichte der Kläger bei einer staatlich anerkannten Gütestelle einen Antrag auf Einleitung des Güteverfahrens gegen den Beklagten ein, mit dem er von diesem unter anderem die Lieferung eines mangelfreien typengleichen Ersatzfahrzeugs, Zug um Zug gegen Rückübereignung des erworbenen Fahrzeugs, verlangte. Zwischen den Parteien ist streitig, ob der Beklagte den an ihn mit Schreiben der Gütestelle vom 23. Mai 2017 weitergeleiteten Antrag erhalten hat. Am 21. August 2017 stellte die Gütestelle dem Kläger eine Bescheinigung über das Scheitern des Güteverfahrens aus.

Rz. 6

Mit der im Januar 2018 erhobenen Klage hat der Kläger erstinstanzlich zuletzt die Nachlieferung eines gleichartigen und gleichwertigen Ersatzfahrzeugs aus der aktuellen Serienproduktion des Herstellers mit identischer technischer Ausstattung, Zug um Zug gegen Rückübereignung des mangelhaften Fahrzeugs, die Feststellung des Verzugs des Beklagten hinsichtlich der Rücknahme des mangelhaften Fahrzeugs sowie die Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten nebst Zinsen begehrt.

Rz. 7

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die dagegen gerichtete Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht das Urteil abgeändert und den Beklagten im Wesentlichen antragsgemäß verurteilt. Den auf Nachlieferung lautenden Ausspruch hat es entsprechend dem Antrag des Klägers dahingehend formuliert, dass der Beklagte verurteilt wird, dem Kläger ein "neues EU-Importfahrzeug Škoda Superb Combi" mit "zumindest" den nachfolgend aufgeführten technischen Merkmalen, unter anderem dem Merkmal "schadstoffarm nach Abgasnorm Euro 5", nachzuliefern.

Rz. 8

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt der Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe

Rz. 9

Die Revision des Beklagten hat Erfolg.

Rz. 10

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:

Rz. 11

Der Kläger habe einen Anspruch auf Nachlieferung eines neuen mangelfreien EU-Importfahrzeugs mit dem im Urteilstenor aufgeführten Ausstattungsprofil gemäß § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, § 437 Nr. 1, § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB. Das ihm verkaufte Fahrzeug sei bei Gefahrübergang mangelhaft gewesen. Es weise eine unzulässige Abschalteinrichtung auf; wegen der deshalb latent drohenden Betriebsuntersagung durch die zuständige Zulassungsbehörde eigne es sich nicht für die gewöhnliche Verwendung.

Rz. 12

Der von dem Kläger gewählte Anspruch auf Neulieferung einer gleichartigen und gleichwertigen Kaufsache sei unter Berücksichtigung der Ausführungen des Bundesgerichtshofs im Beschluss vom 8. Januar 2019 (VIII ZR 225/17) nicht gemäß § 275 Abs. 1 BGB dadurch erloschen, dass das streitgegenständliche Fahrzeug möglicherweise nicht mehr hergestellt werde und der Kläger die Lieferung des aktuellen Serienmodells begehre. Denn für die Frage, ob der Anspruch des Käufers auf Ersatzlieferung eines mangelfreien Neufahrzeugs auch ein Fahrzeug der aktuellen Serienproduktion erfasse, sofern das bei Vertragsschluss maßgebliche Modell nicht mehr produziert werde und weder vom Verkäufer noch von einem Dritten beschafft werden könne, komme es darauf an, ob die Vertragsparteien die konkrete Leistung nach dem Vertragszweck und ihrem erkennbaren Willen als austauschbar angesehen hätten. Ob eine Beschaffungspflicht bezüglich eines Nachfolgemodells bestehe, sei durch interessengerechte Auslegung des Kaufvertrags (§§ 133, 157 BGB) zu bestimmen. Dass das etwa nunmehr allein zur Verfügung stehende Nachfolgemodell technisch in verschiedener Hinsicht Änderungen aufweise, stehe einem Anspruch auf Ersatzlieferung nicht entgegen.

Rz. 13

Der Anspruch des Klägers sei auch nicht verjährt. Der Lauf der zweijährigen Verjährungsfrist, der mit der Übergabe des Fahrzeugs am 21. Mai 2015 begonnen habe, sei durch den Eingang des Güteantrags bei der Streitbeilegungsstelle am 19. Mai 2017 gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. a BGB gehemmt worden. Für die Rückwirkung der Verjährungshemmung auf diesen Zeitpunkt komme es auf die "demnächst erfolgende Veranlassung der Bekanntgabe des Güteantrags" an den Antragsgegner an. Von einer solchen könne vorliegend ausgegangen werden, da die Weiterleitung durch die Gütestelle unter Verwendung der richtigen Anschrift des Beklagten mit Schreiben vom 23. Mai 2017 erfolgt sei. Die Hemmung habe im Hinblick auf die am 21. August 2017 ausgestellte Bescheinigung über das Scheitern des Güteverfahrens gemäß § 204 Abs. 2 BGB frühestens am 21. Februar 2018 geendet, so dass die am 16. Januar 2018 eingegangene Klage rechtzeitig erhoben worden sei.

II.

Rz. 14

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung in einem wesentlichen Punkt nicht stand. Nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts lässt sich unter den im Streitfall gegebenen Umständen nicht abschließend beurteilen, ob dem Kläger der geltend gemachte Anspruch gemäß § 437 Nr. 1, § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB auf Nacherfüllung durch Lieferung eines mangelfreien Neufahrzeugs zusteht. Damit fehlt zugleich die Grundlage für die davon abhängige Beurteilung, ob die weiteren, auf Feststellung des Verzugs des Beklagten mit der Rücknahme des Fahrzeugs und auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten des Klägers (vgl. hierzu Senatsurteile vom 24. Oktober 2018 - VIII ZR 66/17, BGHZ 220, 134 Rn. 86 ff.; vom 29. September 2021 - VIII ZR 111/20, NJW 2022, 463 Rn. 76 ff., zur Veröffentlichung in BGHZ 231, 149 bestimmt) gerichteten Klageanträge begründet sind.

Rz. 15

1. Die Revision ist zulässig; insbesondere ist sie in vollem Umfang statthaft (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Anders als die Revisionserwiderung meint, hat das Berufungsgericht die Revision nicht nur beschränkt zugelassen.

Rz. 16

Der Tenor des Berufungsurteils enthält keine Beschränkung der Zulassung. Soweit das Berufungsgericht in den Gründen seiner Entscheidung ausgeführt hat, die Fragen, ob ein werkseitig mit einer Prüfstanderkennungssoftware und dem Dieselmotor der Baureihe EA 189 ausgestattetes Fahrzeug mangelhaft und die Neulieferung im Fall des Erwerbs eines EU-Importfahrzeugs unmöglich sei, hätten grundsätzliche Bedeutung, kann dem nicht mit der gebotenen Klarheit und Eindeutigkeit entnommen werden, dass die Revision nur beschränkt zugelassen werden sollte.

Rz. 17

Sollte das Berufungsgericht damit eine Revisionsbeschränkung beabsichtigt haben, wäre diese jedenfalls unwirksam. Bei den von ihm aufgeworfenen Fragen handelt es sich lediglich um Rechtsfragen, die ein bloßes Element des vom Kläger geltend gemachten Anspruchs auf Ersatzlieferung bilden. Hingegen beziehen sie sich nicht auf einen eindeutig tatsächlich und rechtlich selbständigen und abtrennbaren Teil des Gesamtstreitstoffs, der Gegenstand eines Teilurteils oder eines eingeschränkt eingelegten Rechtsmittels sein kann (vgl. Senatsurteile vom 24. Oktober 2018 - VIII ZR 66/17, NJW 2019, 292 Rn. 22 f., insoweit in BGHZ 220, 134 nicht abgedruckt; vom 15. September 2021 - VIII ZR 76/20, WM 2021, 2046 Rn. 19 f.).

Rz. 18

2. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass das vom Kläger erworbene Fahrzeug bereits zum Zeitpunkt der Übergabe eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge (ABl. Nr. L 171, S. 1) aufwies und ihm damit wegen der latenten Gefahr einer Betriebsuntersagung (§ 5 Abs. 1 FZV) ein Sachmangel nach § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB in der bis zum 31. Dezember 2021 geltenden Fassung (Art. 229 § 58 EGBGB) anhaftete (vgl. hierzu nur Senatsurteile vom 21. Juli 2021 - VIII ZR 254/20, BGHZ 230, 296 Rn. 23 ff.; vom 29. September 2021 - VIII ZR 111/20, WM 2021, 2156 Rn. 20, zur Veröffentlichung in BGHZ 231, 149 bestimmt; vom 26. Januar 2022 - VIII ZR 140/20, juris Rn. 17).

Rz. 19

Die hiergegen gerichtete Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe sich mit dem Vorbringen des Beklagten zum Nichtvorliegen eines Sachmangels bei Gefahrübergang nicht auseinandergesetzt und den Prozessstoff nicht ansatzweise ausgeschöpft, bleibt vor diesem Hintergrund ohne Erfolg. Insbesondere kommt es, anders als die Revision meint, weder für das Vorliegen eines Sachmangels noch für das Bestehen eines hierauf gestützten Nacherfüllungsanspruchs darauf an, ob der Beklagte im Zeitpunkt des Verkaufs von der Betroffenheit des Fahrzeugs von dem sogenannten Dieselskandal wusste oder ob er in einer vertraglichen Beziehung zum Fahrzeughersteller stand.

Rz. 20

Da die den Kläger an der gewöhnlichen Verwendung hindernde Beschaffenheit des Fahrzeugs bereits in der durch die unzulässige Abschalteinrichtung hervorgerufenen Möglichkeit liegt, dass die zuständige Zulassungsbehörde eine Betriebsuntersagung nach § 5 Abs. 1 FZV ausspricht (vgl. nur Senatsurteil vom 8. Dezember 2021 - VIII ZR 190/19, WM 2022, 330 Rn. 38 mwN, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt), ist zudem der weitere Vortrag des Beklagten, das Fahrzeug funktioniere "offensichtlich völlig richtig" und sei auch zugelassen, rechtlich unerheblich.

Rz. 21

3. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht dem Umstand, dass nicht geklärt werden konnte, ob der Kläger nach seinem (ersten) Ersatzlieferungsverlangen zwischenzeitlich das vom Fahrzeughersteller angebotene Software-Update hat aufspielen lassen, für den geltend gemachten Nacherfüllungsanspruch des Klägers keine streitentscheidende Bedeutung beigemessen. Zwar setzt der Anspruch auf Nacherfüllung voraus, dass der Sachmangel auch noch im Zeitpunkt des Zugangs des Nacherfüllungsverlangens vorliegt (st. Rspr.; vgl. nur Senatsurteil vom 8. Dezember 2021 - VIII ZR 190/19, aaO Rn. 37 mwN).

Rz. 22

a) Anders als die Revision meint, wäre dieser Anspruch jedoch auch dann nicht ausgeschlossen, wenn das Software-Update zwischenzeitlich aufgespielt worden wäre. § 439 Abs. 1 BGB schützt nicht allein das Interesse daran, eine mangelfreie Sache zu erhalten, sondern - den Vorgaben der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (ABl. Nr. L 171, S. 12, Verbrauchsgüterkaufrichtlinie) entsprechend - auch das Wahlrecht des Käufers zwischen Nachbesserung und Ersatzlieferung, das der Kläger wirksam zu Gunsten der Ersatzlieferung ausgeübt hat. Ein späteres Aufspielen des Updates änderte an dem Fortbestand des Anspruchs auf Ersatzlieferung deshalb grundsätzlich nichts (vgl. Senatsurteil vom 21. Juli 2021 - VIII ZR 357/20, juris Rn. 35 mwN).

Rz. 23

Der Kläger wäre auch unter dem Gesichtspunkt treuwidrigen Verhaltens (§ 242 BGB) nicht daran gehindert, an der durch das wirksam ausgeübte Verlangen nach Lieferung einer mangelfreien Sache erlangten Rechtsposition festzuhalten (vgl. Senatsurteil vom 24. Oktober 2018 - VIII ZR 66/17, BGHZ 220, 134 Rn. 54 f.). Er hat grundsätzliche Bedenken gegen das Software-Update und dessen Eignung zur Mängelbeseitigung erhoben, so dass jedenfalls sein Einverständnis mit einer - etwa erfolgten - Mängelbeseitigung nicht angenommen werden kann.

Rz. 24

b) Es schadete dem Verlangen des Klägers nach einer Ersatzlieferung aber auch nicht, hätte er das Aufspielen des vom Fahrzeughersteller angebotenen Software-Updates abgelehnt. Als Käufer darf er entscheiden, auf welche Weise er das Vertragsziel der Lieferung einer mangelfreien Sache erreichen möchte. Er ist dabei in seiner Wahl frei und kann das Wahlrecht grundsätzlich nach seinem Interesse ausüben, ohne das des Verkäufers in den Vordergrund stellen zu müssen (vgl. Senatsurteil vom 24. Oktober 2018 - VIII ZR 66/17, aaO Rn. 51 mwN).

Rz. 25

4. Einem Anspruch des Klägers auf Nacherfüllung gemäß § 437 Nr. 1, § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB steht, anders als die Revision meint, auch die vom Beklagten erhobene Einrede der Verjährung gemäß § 214 Abs. 1 BGB nicht entgegen.

Rz. 26

Die Klage ist am 16. Januar 2018 bei Gericht eingegangen und am 29. Januar 2018 zugestellt worden. Die zweijährige Verjährungsfrist, die mit der Übergabe des Fahrzeugs an den Kläger am 21. Mai 2015 begonnen hat (§ 438 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 BGB), war zu diesem Zeitpunkt noch nicht abgelaufen. Denn die Verjährung war, wie das Berufungsgericht im Ergebnis rechtsfehlerfrei angenommen hat, aufgrund des Güteantrags des Klägers vom 19. Mai 2017 gemäß der Vorschrift des § 204 Abs. 1 Nr. 4 Halbs. 2, Abs. 2 Satz 1 BGB gehemmt. Diese Hemmungswirkung dauerte zum Zeitpunkt der Klageerhebung noch an.

Rz. 27

a) Für die Prüfung einer Verjährungshemmung im Hinblick auf den vom Kläger am 19. Mai 2017 bei einer staatlich anerkannten Gütestelle angebrachten Güteantrag hat das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zutreffend die Vorschrift des § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB herangezogen. Die Ausführungen zur Rückwirkung der Verjährungshemmung auf den Zeitpunkt des Antragseingangs bei der Gütestelle lassen allerdings, wie die Revision mit Recht geltend macht, darauf schließen, dass das Berufungsgericht hierfür nicht die im Streitfall maßgebliche, ab dem 26. Februar 2016 geltende Fassung des Hemmungstatbestands in § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB angewendet hat. Dies wirkt sich im Ergebnis jedoch nicht aus.

Rz. 28

aa) Seit der Schuldrechtsmodernisierung tritt die Hemmungswirkung eines Güte- beziehungsweise eines Streitbeilegungsantrags gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 4 Halbs. 1 BGB grundsätzlich in dem Zeitpunkt ein, zu dem die Güte- beziehungsweise Streitbeilegungsstelle die Bekanntgabe des Antrags an den Antragsgegner veranlasst hat.

Rz. 29

Anders als noch im Gesetzesentwurf vorgesehen (vgl. hierzu BT-Drucks. 14/6040, S. 114), kommt es nach der gesetzlichen Regelung für den Eintritt der Verjährungshemmung gemäß dem ersten Halbsatz nicht auf die (tatsächlich erfolgte) Bekanntgabe des Antrags an den Antragsgegner an, sondern allein auf das aktenmäßig nachprüfbare Vorgehen der Güte- beziehungsweise Streitbeilegungsstelle (vgl. BT-Drucks. 14/7052, S. 181). Eine veranlasste, letztlich aber mangels Zugangs erfolglos gebliebene Bekanntgabe ist für die Hemmung der Verjährung nach § 204 Abs. 1 Nr. 4 Halbs. 1 BGB ausreichend, sofern nur die Veranlassung der Bekanntgabe feststeht (vgl. BeckOGK-BGB/Meller-Hannich, Stand: 1. März 2022, § 204 Rn. 190; Erman/Schmidt-Räntsch, BGB, 16. Aufl., § 204 Rn. 17; BeckOK-BGB/Henrich, Stand: 1. Februar 2022, § 204 Rn. 31).

Rz. 30

bb) In Ergänzung hierzu ordnet § 204 Abs. 1 Nr. 4 Halbs. 2 BGB unter bestimmten Voraussetzungen eine Rückwirkung der Hemmungswirkung auf den Zeitpunkt des Antragseingangs bei der Güte- beziehungsweise Streitbeilegungsstelle an.

Rz. 31

In der bis zum 25. Februar 2016 geltenden - und wohl vom Berufungsgericht herangezogenen - Fassung knüpfte diese Rückwirkung ebenfalls an die Veranlassung der Bekanntgabe des Antrags durch die Gütestelle an; diese musste hierfür "demnächst" erfolgen (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 17. Januar 2017 - VI ZR 239/15, BGHZ 213, 281 Rn. 18). Hingegen sieht die seit dem 26. Februar 2016 geltende und damit im Streitfall maßgebende Fassung des zweiten Halbsatzes (vgl. Art. 6 Nr. 1a, Art. 24 Abs. 1 des Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie über alternative Streitbeilegung in Verbraucherangelegenheiten und zur Durchführung der Verordnung über Online-Streitbeilegung in Verbraucherangelegenheiten vom 19. Februar 2016, BGBl. I S. 254) eine Rückwirkung vor, "wenn der Antrag demnächst bekannt gegeben wird".

Rz. 32

b) Die Frage, ob wegen des geänderten Wortlauts im zweiten Halbsatz von § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB eine Rückwirkung der Verjährungshemmung auf den Zeitpunkt des Antragseingangs nur dann eintritt, wenn der Güteantrag dem Antragsgegner auch zugegangen und ihm hierdurch tatsächlich bekanntgegeben worden ist (in diesem Sinne Steike/Borowski, VuR 2017, 218, 221; dies. in Borowski/Röthemeyer/Steike, Verbraucherstreitbeilegungsgesetz, 2. Aufl., § 204 BGB Rn. 8 und 11; BeckOGK-BGB/Meller-Hannich, aaO Rn. 192.1; jurisPK-BGB/Lakkis, Stand: 1. Mai 2020, § 204 Rn. 92; weiterhin lediglich auf die Veranlassung der Bekanntgabe abstellend BeckOK-BGB/Henrich, aaO Rn. 32; Erman/Schmidt-Räntsch, aaO; MünchKomm-BGB/Grothe, 9. Aufl., § 204 Rn. 40), hat der Bundesgerichtshof - soweit ersichtlich - bislang nicht entschieden.

Rz. 33

c) Der Senat beantwortet die vorliegend entscheidungserhebliche Frage dahingehend, dass es für die Rückwirkung der Verjährungshemmung auch nach der seit dem 26. Februar 2016 geltenden Fassung von § 204 Abs. 1 Nr. 4 Halbs. 2 BGB (lediglich) auf die Veranlassung der Bekanntgabe des Güte- beziehungsweise Streitbeilegungsantrags, nicht auf die Bekanntgabe selbst ankommt. Dementsprechend erweist sich die Annahme des Berufungsgerichts im Ergebnis als zutreffend, die Hemmungswirkung des Güteantrags sei bereits mit dessen Eingang bei der Gütestelle am 19. Mai 2017 eingetreten.

Rz. 34

aa) Der Wortlaut von § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB ist nicht eindeutig. Einerseits deuten die Begriffe "Veranlassung der Bekanntgabe" im ersten Halbsatz und "bekannt gegeben" im zweiten Halbsatz auf inhaltliche Unterschiede hin. Andererseits bildet der erste Halbsatz nach dem Aufbau den Grundtatbestand der in Nummer 4 getroffenen Regelung, der durch den zweiten Halbsatz - wie die Worte "schon" und "demnächst" nahelegen - lediglich durch zeitliche Merkmale modifiziert sein könnte.

Rz. 35

bb) Aus der Gesetzgebungsgeschichte ergibt sich jedoch, dass der Gesetzgeber bei der Einführung des § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB im Rahmen der Schuldrechtsmodernisierung von dem Erfordernis eines tatsächlichen Zugangs des Güteantrags beim Antragsgegner sowohl für den Eintritt der Verjährungshemmung als auch für deren Rückwirkung auf den Zeitpunkt des Antragseingangs abgesehen hat und hiervon auch später nicht abrücken wollte.

Rz. 36

(1) Im Gesetzgebungsverfahren zur Modernisierung des Schuldrechts hat sich der Gesetzgeber eingehend mit den für den Eintritt (Halbsatz 1) und die Rückwirkung (Halbsatz 2) der Verjährungshemmung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB maßgeblichen Voraussetzungen befasst.

Rz. 37

Der Gesetzentwurf sah für beide Fälle noch eine Anknüpfung an "die Bekanntgabe" des Güteantrags vor und wich ausweislich der Begründung bewusst von der Vorgängerregelung des § 209 Abs. 2 Nr. 1a BGB aF ab, welche schon die Einreichung ("Anbringung") des Güteantrags in ihren verjährungsrechtlichen Wirkungen der Klageerhebung gleichstellte. Er hielt es für maßgeblich, dass - wie bei der Klage mit der Zustellung der Klageschrift gemäß § 253 Abs. 1 ZPO - grundsätzlich nur solche Rechtsverfolgungsmaßnahmen verjährungsrechtliche Wirkungen entfalten sollten, die dem Schuldner bekannt würden. An die "Zustellung als förmliche Art der Bekanntgabe" habe indes bei dem Güteantrag nicht angeknüpft werden können, da eine solche nicht vorgeschrieben sei (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 114).

Rz. 38

Abweichend hiervon empfahl der Rechtsausschuss, sowohl für den Eintritt als auch für die Rückwirkung der Verjährungshemmung auf die "Veranlassung der Bekanntgabe" des Güteantrags abzustellen. Er sah in der Anknüpfung des Entwurfs an die Bekanntgabe eine Gefahr für die Praxistauglichkeit der Hemmungsregelung. Eine Bekanntgabe des Güteantrags durch förmliche Zustellung sei nicht vorgeschrieben, weshalb sie formlos, etwa durch einfachen Brief, möglich sei. Dann sei aber zu besorgen, dass der Schuldner den Erhalt des Briefs bestreite, was in der Praxis kaum zu widerlegen sei und die Hemmungsregelung untauglich werden ließe. Der Rechtsausschuss sah es daher als sachgerecht an, für den Eintritt der Hemmung ebenso wie für deren Rückwirkung auf die (demnächst erfolgende) Veranlassung der Bekanntgabe abzustellen (vgl. BT-Drucks. 14/7052, S. 181). Dieser Empfehlung ist der Gesetzgeber der Schuldrechtsmodernisierung gefolgt.

Rz. 39

(2) Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber mit der Neufassung des § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB durch das Gesetz vom 19. Februar 2016 von dieser Gewichtung der Interessen von Gläubiger und Schuldner im Hinblick auf die Funktionsfähigkeit der Hemmungsregelung hätte abrücken wollen, lassen sich den Gesetzgebungsmaterialien nicht entnehmen.

Rz. 40

Die Neufassung sollte lediglich den Anwendungsbereich der Vorschrift erweitern. Sie wurde dementsprechend auf "alle eingerichteten oder anerkannten Verbraucherschlichtungsstellen erstreckt" (vgl. BT-Drucks. 18/5089, S. 80). Mit den Voraussetzungen für den Eintritt und die Rückwirkung der Verjährungshemmung befasst sich die Entwurfsbegründung dagegen nicht. Soweit dort eine Bekanntgabe des Güteantrags an den Antragsgegner erwähnt wird, erfolgt dies lediglich als Beispiel für das von § 204 Abs. 1 Nr. 4 Halbs. 1 Buchst. b BGB verlangte Einvernehmen des Antragsgegners hinsichtlich der Durchführung eines Streitbeilegungsverfahrens.

Rz. 41

cc) Auch Sinn und Zweck der Regelung sprechen, ebenso wie systematische Gesichtspunkte, dafür, dass die Rückwirkung der verjährungshemmenden Wirkung des Güteantrags - wie in der vorherigen Fassung des zweiten Halbsatzes des § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB - lediglich von der im ersten Halbsatz dieser Vorschrift genannten "Veranlassung der Bekanntgabe" abhängig ist, nicht hingegen von einem tatsächlichen Zugang des Antrags beim Antragsgegner.

Rz. 42

(1) Die in § 204 Abs. 1 BGB aufgeführten Hemmungstatbestände bezwecken insbesondere den Schutz des Gläubigers davor, dass sein Anspruch verjährt, nachdem er ein förmliches Verfahren mit dem Ziel der Durchsetzung des Anspruchs eingeleitet hat (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 112 und 113 [zu Nr. 1]). Diesen Normzweck hat der Gesetzgeber für § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB im Zusammenhang mit der Änderung der Vorschrift durch das Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie über alternative Streitbeilegung in Verbraucherangelegenheiten und zur Durchführung der Verordnung über Online-Streitbeilegung in Verbraucherangelegenheiten vom 19. Februar 2016 nochmals ausdrücklich betont. Die Neufassung sollte in Umsetzung der mitgliedstaatlichen Verpflichtung aus Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie 2013/11/EU vom 21. Mai 2013 (ABl. Nr. L 165, S. 63) sicherstellen, dass (auch) diejenigen Parteien, die an dem Verfahren vor einer Verbraucherschlichtungsstelle teilnehmen, nicht durch den Ablauf von Verjährungsfristen während des Verfahrens an der gerichtlichen Durchsetzung ihres Anspruchs gehindert werden (vgl. BT-Drucks. 18/5089, S. 80).

Rz. 43

Dieser durch § 204 Abs. 1 Nr. 4 Halbs. 1 BGB bezweckte Schutz des Gläubigers wird durch die Regelung des zweiten Halbsatzes zur Rückwirkung der Verjährungshemmung erweitert. Die dort enthaltene Bestimmung ist Folge der vom Gesetzgeber vorgenommenen Angleichung der verjährungsrechtlichen Wirkungen eines Güteantrags an die einer Klage, wie sich aus den oben genannten Erwägungen in der Entwurfsbegründung zur Schuldrechtsmodernisierung und dem dortigen ausdrücklichen Verweis auf § 270 Abs. 3 ZPO aF als Vorgängerregelung zu § 167 ZPO ergibt (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 114). Wie bei der Zustellung der Klage gemäß § 167 ZPO soll der Gläubiger auch bei einem Güteantrag nach § 204 Abs. 1 Nr. 4 Halbs. 2 BGB vor verjährungsrechtlichen Nachteilen bewahrt werden, die sich durch von ihm nicht beeinflussbare Verzögerungen innerhalb des Geschäftsbetriebs der Gütestelle ergeben (vgl. BGH, Urteile vom 22. September 2009 - XI ZR 230/08, BGHZ 182, 284 Rn. 15; vom 17. Januar 2017 - VI ZR 239/15, BGHZ 213, 281 Rn. 18 [jeweils zu § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB aF]). Da bei der Anrufung einer Güte- oder Streitbeilegungsstelle eine förmliche Zustellung nicht zwingend vorgegeben ist, sondern die Ausgestaltung dieser Verfahren - etwa nach § 15a Abs. 5 EGZPO - dem Landesrecht überlassen bleibt, kommt es - anders als im Fall einer Klage - lediglich auf die Veranlassung einer formlosen Bekanntgabe an (vgl. BGH, Urteil vom 22. September 2009 - XI ZR 230/08, aaO Rn. 14).

Rz. 44

(2) Diesem Schutzzweck des § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB zugunsten des Gläubigers liefe es zuwider, würde der Eintritt einer Rückwirkung der Verjährungshemmung von der Bekanntgabe des Güteantrags an den Antragsgegner abhängig gemacht. Ihr Eingreifen hinge im Fall des Bestreitens von dem seitens des Antragstellers - anders als bei der Zustellung einer Klage - praktisch nicht zu führenden Nachweis eines tatsächlich erfolgten Zugangs des Güteantrags beim Antragsgegner ab. Ein solches Ergebnis hat der Gesetzgeber der Schuldrechtsreform ausdrücklich abgelehnt.

Rz. 45

Zudem erschiene eine Regelung sinnwidrig, die, obwohl sie den Antragsteller vor Nachteilen durch Verzögerungen innerhalb des Geschäftsbetriebs der Gütestelle schützen soll, ihre Rechtsfolge von einem Zugang des Antrags abhängig machte, an dem es aus vom Antragsteller gleichfalls nicht zu vertretenden und auch nicht aus der Sphäre der Gütestelle stammenden Gründen fehlen kann. Das gilt insbesondere, wenn die Vorschrift im Übrigen auf einen Zugang gerade nicht abstellt. Vielmehr spricht der Vergleich mit der Regelungstechnik für Eintritt und Rückwirkung bei der Verjährungshemmung durch eine Klage (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB in Verbindung mit § 253 Abs. 1, § 167 ZPO), an der sich der Gesetzgeber bei § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB maßgeblich orientiert hat (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 114), dafür, dass sich das Erfordernis "demnächst" als Voraussetzung der Rückwirkung in beiden Vorschriften auf das nach dem jeweiligen Tatbestand für den Eintritt der Verjährungshemmung maßgebliche Tatbestandsmerkmal bezieht. Bei der Klage ist das gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB die Zustellung, beim Güteantrag gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 4 Halbs. 1 BGB die Veranlassung der Bekanntgabe. Die missverständliche Formulierung in § 204 Abs. 1 Nr. 4 Halbs. 2 BGB in der ab dem 26. Februar 2016 geltenden Fassung ist damit als Redaktionsversehen zu werten.

Rz. 46

d) Ausgehend hiervon hat der Güteantrag des Klägers bereits mit dem Eingang bei der Gütestelle am 19. Mai 2017 die Verjährung gehemmt, weil die Gütestelle nach den rechtsfehlerfreien und mit der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts die Bekanntgabe an den Beklagten am 23. Mai 2017 und damit "demnächst" veranlasst hat (§ 204 Abs. 1 Nr. 4 Halbs. 2 BGB).

Rz. 47

Wie das Berufungsgericht im Weiteren rechtsfehlerfrei angenommen hat, hat die sechsmonatige Nachlauffrist des § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB nicht vor dem Zeitpunkt begonnen, zu dem die Gütestelle die Bescheinigung über das Scheitern des Güteverfahrens ausgestellt hat. Denn für den Beginn dieser Frist kommt es auf die Bekanntgabe der Verfahrenseinstellung an den Antragsteller an (vgl. hierzu BGH, Urteile vom 28. Oktober 2015 - IV ZR 405/14, NJW 2016, 236 Rn. 26 ff.; vom 25. Mai 2016 - IV ZR 211/15, VersR 2016, 907 Rn. 19; vom 17. Januar 2017 - VI ZR 239/15, BGHZ 213, 281 Rn. 20). Die Ausstellung der Bescheinigung erfolgte nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts am 21. August 2017, so dass die sechsmonatige Nachlauffrist frühestens am 21. Februar 2018 abgelaufen gewesen wäre. Die bereits am 16. Januar 2018 bei Gericht eingegangene und am 29. Januar 2018 zugestellte Klage ist damit rechtzeitig vor Ablauf der Verjährungsfrist erfolgt und hat die Verjährung erneut gehemmt (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB).

Rz. 48

5. Von Rechtsfehlern beeinflusst sind jedoch die Erwägungen des Berufungsgerichts zum Umfang der vertraglichen Beschaffungspflicht des Beklagten im Rahmen der von dem Kläger gewählten Art der Nacherfüllung durch Lieferung einer mangelfreien Sache gemäß § 437 Nr. 1, § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB.

Rz. 49

a) Das Berufungsgericht hat es im Ergebnis offengelassen, ob das vom Kläger erworbene Fahrzeug - in derselben Ausstattung und Motorisierung - noch hergestellt wird. Es hat letztlich auch die Lieferung eines technisch in verschiedener Hinsicht Änderungen aufweisenden Nachfolgemodells als nacherfüllungstauglich angesehen und dementsprechend in der Urteilsformel die nach dem Kaufvertrag maßgeblichen Ausstattungsmerkmale als Mindestanforderungen festgelegt. Daher umfasst die vom Berufungsgericht ausgesprochene Verurteilung des Beklagten zur Nachlieferung ein vollständig dem erworbenen Fahrzeug entsprechendes (mangelfreies) Neufahrzeug aus der ursprünglichen Baureihe ebenso wie ein zumindest die vorgenannte Ausstattung aufweisendes Neufahrzeug aus der aktuellen Serienproduktion des Fahrzeugherstellers.

Rz. 50

b) Dies hält einer rechtlichen Prüfung nicht in jeder Hinsicht stand.

Rz. 51

aa) Gemäß § 437 Nr. 1, § 439 Abs. 1 BGB kann der Käufer, wenn die Sache mangelhaft ist, als Nacherfüllung nach seiner Wahl die Beseitigung des Mangels (Alternative 1) oder die Lieferung einer mangelfreien Sache (Alternative 2) verlangen. Der Anspruch auf Ersatzlieferung (§ 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB) richtet sich darauf, dass anstelle der ursprünglich gelieferten mangelhaften Kaufsache nunmehr eine mangelfreie, im Übrigen aber gleichartige und - funktionell sowie vertragsmäßig - gleichwertige Sache zu liefern ist (Senatsurteil vom 24. Oktober 2018 - VIII ZR 66/17, BGHZ 220, 134 Rn. 41; Senatsbeschluss vom 8. Januar 2019 - VIII ZR 225/17, NJW 2019, 1133 Rn. 33; jeweils mwN). Welche Ersatzsache in diesem Sinne als austauschbar, also als mit dem Kaufgegenstand gleichwertig und gleichartig zu bewerten ist, bestimmt sich maßgeblich nach dem durch interessengerechte Auslegung zu ermittelnden Willen der Parteien (§§ 133, 157 BGB) bei Vertragsschluss (Senatsurteil vom 21. Juli 2021 - VIII ZR 254/20, BGHZ 230, 296 Rn. 42 mwN). Hiervon ist das Berufungsgericht noch zutreffend ausgegangen.

Rz. 52

Im Ausgangspunkt rechtsfehlerfrei ist auch die weitere Annahme des Berufungsgerichts, dass ein nach Vertragsschluss beziehungsweise Übergabe erfolgter Modellwechsel allein einen Anspruch des Käufers gegen den Verkäufer auf Lieferung eines mangelfreien, fabrikneuen und typengleichen Ersatzfahrzeugs aus der aktuellen Serienproduktion des Herstellers nicht generell gemäß § 275 Abs. 1 BGB ausschließt (Senatsurteile vom 21. Juli 2021 - VIII ZR 254/20, BGHZ 230, 296 Rn. 39; vom 8. Dezember 2021 - VIII ZR 190/19, WM 2022, 330 Rn. 40, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt). Denn Inhalt und Reichweite der vom Verkäufer für den Fall der Mangelhaftigkeit der Kaufsache übernommenen Beschaffungspflicht können - je nach Parteiwillen - durchaus Abweichungen gegenüber dem ursprünglichen Erfüllungsanspruch aufweisen und sich auch auf ein zwischenzeitlich auf den Markt getretenes und das Vorgängermodell ersetzendes Nachfolgemodell des Kaufgegenstands erstrecken (vgl. Senatsurteil vom 21. Juli 2021 - VIII ZR 254/20, aaO Rn. 40, 44, 53, 59; siehe bereits Senatsbeschluss vom 8. Januar 2019 - VIII ZR 225/17, NJW 2019, 1133 Rn. 35).

Rz. 53

Indessen erstreckt sich die Beschaffungspflicht des Verkäufers nur dann auf ein neuwertiges Nachfolgemodell, wenn das bei Vertragsabschluss maßgebliche Modell nicht mehr hergestellt wird und damit ein dem Kaufgegenstand vollständig entsprechendes (mangelfreies) Neufahrzeug weder von dem Verkäufer noch von einem Dritten beschafft werden kann (vgl. Senatsbeschluss vom 8. Januar 2019 - VIII ZR 225/17, NJW 2019, 1133 Rn. 29 und 36; Senatsurteil vom 21. Juli 2021 - VIII ZR 254/20, BGHZ 230, 296 Rn. 42 und 58). Bei der die beiderseitigen Interessen der Vertragsparteien in den Blick nehmenden Auslegung ihrer Willenserklärungen ist davon auszugehen, dass die den Verkäufer treffende Beschaffungspflicht jedenfalls solange nicht ein Nachfolgemodell erfasst, wie ein dem ursprünglich gelieferten Fahrzeug und der Vereinbarung im Kaufvertrag vollständig entsprechendes (mangelfreies) Neufahrzeug von dem Verkäufer noch nachgeliefert werden kann.

Rz. 54

Zudem umfasst die Beschaffungspflicht des Verkäufers im mangelbedingten Nacherfüllungsfall - wie der Senat zwischenzeitlich entschieden hat - das Nachfolgemodell zeitlich nicht uneingeschränkt, sondern nur dann, wenn ein Nachlieferungsanspruch innerhalb eines als sachgerecht und angemessen zu bewertenden Zeitraums von zwei Jahren ab Vertragsabschluss geltend gemacht wird (vgl. Senatsurteile vom 21. Juli 2021 - VIII ZR 254/20, BGHZ 230, 296 Rn. 54, 65 ff., 71; vom 8. Dezember 2021 - VIII ZR 190/19, WM 2022, 330 Rn. 46, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt).

Rz. 55

bb) Unter Zugrundelegung dieses Maßstabs, den der Senat allerdings erst nach Erlass des Berufungsurteils fortentwickelt hat, fehlt es an hinreichenden tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts zu den Umständen, die im Streitfall für die Prüfung des Umfangs der vertraglichen Beschaffungspflicht des Beklagten im Rahmen der von dem Kläger gewählten Art der Nacherfüllung durch Lieferung einer mangelfreien Sache maßgeblich sind.

Rz. 56

(1) Das Berufungsgericht durfte den Beklagten nicht zur Nacherfüllung in Gestalt (auch) der Lieferung eines Neufahrzeugs aus der aktuellen Serienproduktion verurteilen, ohne Feststellungen dahingehend zu treffen, dass das erworbene Fahrzeugmodell infolge eines Modellwechsels nicht mehr beschafft werden kann. Denn diese vom Berufungsgericht nicht geklärte Frage ist entscheidungserheblich.

Rz. 57

(2) Sofern das im Kaufvertrag beschriebene Modell nicht mehr zu beschaffen ist, kann die gebotene beiderseits interessengerechte Auslegung der auf den Abschluss des Kaufvertrags gerichteten Erklärungen der Vertragsparteien ergeben, dass die Parteien die Ersatzlieferung eines Nachfolgemodells, also eines Neufahrzeugs aus der aktuellen Serienproduktion des Fahrzeugherstellers, als austauschbar mit dem ursprünglich gelieferten Kaufgegenstand angesehen haben.

Rz. 58

(a) Wie der Senat bereits entschieden hat, kann dem nicht entgegengehalten werden, die Parteien eines Neuwagengeschäfts hätten sich hinsichtlich der wesentlichen Fahrzeugeigenschaften auf ein konkretisiertes Fahrzeug geeinigt, hierfür einen bestimmten Kaufpreis vereinbart und deshalb kein hiervon abweichendes Fahrzeug für erfüllungstauglich gehalten. Denn diese Argumentation nimmt die beiderseitige Interessenlage (insbesondere den Vorrang der Nacherfüllung, an dem beide Seiten ein berechtigtes Interesse haben) nicht hinreichend in den Blick und übersieht zudem, dass die Frage, ob und mit welcher Reichweite den Verkäufer eine Beschaffungspflicht bezüglich eines Nachfolgemodells trifft, letztlich von den konkreten Umständen des Einzelfalls abhängt. Davon abgesehen lässt sich dies nicht damit vereinbaren, dass der Gesetzgeber bei der Nacherfüllung die Unterscheidung zwischen Stückkauf und Gattungskauf ausdrücklich als verzichtbar angesehen und damit zu verstehen gegeben hat, dass die zu liefernde Ersatzsache nicht notwendigerweise mit der im Kaufvertrag konkret festgelegten Sache identisch sein muss (Senatsurteil vom 21. Juli 2021 - VIII ZR 357/20, juris Rn. 59).

Rz. 59

Auch aus dem von der Revision hervorgehobenen Umstand, dass der Beklagte nicht Vertragshändler des Fahrzeugherstellers und damit nicht in dessen Vertriebsstruktur eingebunden ist, folgt für sich genommen nicht, dass der Beklagte dem Kläger ein entsprechendes Neufahrzeug nicht nachliefern könnte. Die geschuldete Leistung ist dem Schuldner nur dann unmöglich, wenn er sie auch durch Beschaffung oder Wiederbeschaffung nicht erbringen kann (vgl. Senatsurteil vom 24. Oktober 2018 - VIII ZR 66/17, BGHZ 220, 134 Rn. 40; BT-Drucks. 14/6040, S. 129).

Rz. 60

(b) Der Umstand, dass der Kläger ein reimportiertes Fahrzeug erworben hat, steht einer auf die Lieferung eines Fahrzeugs aus der aktuellen Serienproduktion gerichteten Beschaffungspflicht des Beklagten ebenfalls grundsätzlich nicht entgegen. Denn das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob der Kläger aus preislichen Erwägungen bewusst dieses Fahrzeug anstelle eines bereits angekündigten Nachfolgemodells erworben hat. Das Berufungsurteil lässt auch Feststellungen dazu vermissen, dass es sich bei dem erworbenen Fahrzeug allein aufgrund des Reimports nicht um ein Neufahrzeug handelte (vgl. Senatsurteil vom 8. Dezember 2021 - VIII ZR 190/19, WM 2022, 330 Rn. 41, 43, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt). Wie die Revision geltend macht, hat der Beklagte jedoch in den Tatsacheninstanzen vorgetragen, der Kläger habe sich wegen des günstigen Preises für diesen EU-Reimport entschieden. Träfe dies zu, könnte eine Beschaffungspflicht des Beklagten entfallen (vgl. wiederum Senatsurteil vom 8. Dezember 2021 - VIII ZR 190/19, aaO Rn. 43).

Rz. 61

(c) Zudem kommt es nach der vorgenannten Senatsrechtsprechung maßgeblich darauf an, zu welchem Zeitpunkt der Kläger die Nacherfüllung durch Ersatzlieferung gegenüber dem Beklagten erstmals geltend gemacht hat. Diesbezügliche tatsächliche Feststellungen hat das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus allerdings folgerichtig - ebenfalls nicht getroffen.

Rz. 62

Hätte der Kläger ein Nachlieferungsbegehren erstmals mit dem Güteantrag vom 19. Mai 2017 gegenüber dem Beklagten geltend gemacht, wäre die vorgenannte zeitliche Grenze überschritten. Da bereits im Zeitpunkt der Einreichung des Antrags bei der Gütestelle mehr als zwei Jahre seit dem am 13. Mai 2015 erfolgten Abschluss des Kaufvertrags verstrichen waren, käme es nicht darauf an, ob dem Beklagten - was dieser bestritten hat - dieser Antrag überhaupt zugegangen ist.

Rz. 63

Wäre ein Nachlieferungsbegehren bereits vor dem 14. Mai 2017 erfolgt, bezöge sich die Beschaffungspflicht des Beklagten hingegen allein auf das zu diesem Zeitpunkt hergestellte Nachfolgemodell (vgl. Senatsurteil vom 21. Juli 2021 - VIII ZR 254/20, BGHZ 230, 296 Rn. 55). Bei einem erheblichen Mehrwert des Ersatzfahrzeugs bestünde zudem Anlass zur Prüfung, ob die Parteien bei Vertragsschluss die Ersatzlieferung eines Nachfolgemodells übereinstimmend nur gegen eine angemessene Zuzahlung als austauschbar angesehen haben (vgl. Senatsurteil vom 8. Dezember 2021 - VIII ZR 190/19, WM 2022, 330 Rn. 47 ff., zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt).

III.

Rz. 64

Nach alledem kann das angefochtene Urteil des Berufungsgerichts keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die nicht zur Endentscheidung reife Sache ist an das Berufungsgericht zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).