BGH Urteil vom 10.01.2013 - IX ZR 13/12 | VerwalterPraxis Gold | Immobilien

Leitsatz (amtlich)

a) Ein vom Gläubiger mit der Durchsetzung einer Forderung gegen den späteren Insolvenzschuldner beauftragter Rechtsanwalt ist Wissensvertreter des Gläubigers, soweit er sein Wissen aus allgemein zugänglichen Quellen erlangt oder es über seine Internetseite selbst verbreitet hat.

b) Die Angaben des Rechtsanwalts auf seiner Internetseite zu der Liquiditätslage des späteren Insolvenzschuldners können ein Beweisanzeichen für die Kenntnis vom Gläubigerbenachteiligungsvorsatz darstellen.

Normenkette

InsO § 133 Abs. 1 S. 2; BGB § 166 Abs. 1

Verfahrensgang

LG München I (Urteil vom 15.12.2011; Aktenzeichen 6 S 9752/11)

AG München (Entscheidung vom 23.03.2011; Aktenzeichen 132 C 23454/10)

Tenor

Die Revision gegen das Urteil der 6. Zivilkammer des LG München I vom 15.12.2011 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Rz. 1

Die S. Göttinger Aktiengesellschaft (künftig: Schuldnerin) sammelte von zahlreichen Anlegern, insb. Kleinanlegern, Kapital zum Erwerb, zur Verwaltung und zur Verwertung von Immobilien, Wertpapieren und Unternehmensbeteiligungen, indem sie diese veranlasste, mit ihr stille Gesellschaften zu gründen. Auch der Beklagte beteiligte sich in den neunziger Jahren an der Schuldnerin. Im Jahr 2001 kündigte er die Beteiligung und verlangte von der Schuldnerin seine Einlage zurück. Da diese nicht freiwillig zahlte, verklagte er sie und legte gegen das klageabweisende Urteil Berufung ein. Er ließ sich durch die Rechtsanwälte L. und Kollegen (künftig: Anwälte) vertreten, die neben ihm eine Vielzahl von weiteren Anlegern vertraten und auf ihrer Internetseite sich seit 2001 immer wieder mit der Schuldnerin beschäftigten.

Rz. 2

Nach Bekanntwerden der Entscheidungen des BGH zu den geltend gemachten Ansprüchen von Anlegern der Schuldnerin (Urt. v. 29.11.2004 - II ZR 6/03, ZIP 2005, 254; jeweils vom 21.3.2005 - II ZR 140/03, ZIP 2005, 753; - II ZR 149/03, ZIP 2005, 763; - II ZR 310/03, ZIP 2005, 759; v. 26.9.2005 - II ZR 314/03, ZIP 2005, 2060) schloss diese am 18.11.2005 mit den Anwälten zugunsten von deren Mandanten, die sie bis zum 11.9.2005 mit ihrer Vertretung beauftragt hatten, einen Gesamtvergleich, wonach sie mit den Mandanten nach einem vereinbarten Schlüssel Einzelvergleiche schließen und an die Anwälte bis zum 15.4.2006 treuhänderisch 1.733.618,14 EUR zur Verteilung an die Mandanten zahlen sollte. Wenn der Termin nicht gehalten würde, sollte sie 2.088.606,19 EUR nebst Zinsen zahlen. Das Geld sollte sie i.H.v. 1.411.952,20 EUR (Zahlung bis zum 15.4.2006) bzw. i.H.v. 1.766.940,95 EUR (Zahlung nach dem 15.4.2006) durch die Veräußerung vinkulierter Namensaktien an der G. Lebensversicherung und durch die Veräußerung von näher bezeichneten Immobilien aufbringen. Die Namensaktien wurden als Sicherung an die Anwälte verpfändet. Weiter verpflichtete sich die Schuldnerin, ihre Grundstückskäufer in dem notariellen Kaufvertrag anzuweisen, vom Kaufpreis 321.665,94 EUR direkt an die Anwälte zu zahlen. Dementsprechend verglich sich die Schuldnerin mit dem Beklagten am 7.4.2006 durch vom Berufungsgericht festgestellten Vergleich auf die Zahlung von 1.604,91 EUR nebst Zinsen bzw. auf die Zahlung von 1.283,93 EUR, wenn sie bis zum 15.4.2006 erfolgte.

Rz. 3

Der vereinbarte Zahlungstermin verstrich ereignislos. Erst im August 2006 wurden die Grundstücke und im Oktober 2006 die Aktien veräußert. Vom Kaufpreis für die Versicherung flossen weisungsgemäß 1.507.274,50 EUR auf das Konto des eingeschalteten Notars, der das Geld ebenfalls weisungsgemäß an die Anwälte weiterüberwies. Daraus wurden Ende Oktober 2006 an den Beklagten 1.604,91 EUR gezahlt. Eine weitere Rate i.H.v. 300.000 EUR wurde Anfang April 2007 wiederum über den Notar an die Anwälte gezahlt.

Rz. 4

Am 14.6.2007 wurde auf am 7.4.2007 eingegangenen Gläubigerantrag hin das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet. Der Kläger wurde zum Insolvenzverwalter bestellt. Er focht die im Oktober 2006 an den Beklagten erfolgte Zahlung an.

Rz. 5

Das AG hat den Kläger verurteilt, an die Schuldnerin 1.604,91 EUR nebst Zinsen zu zahlen. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen und die Revision zugelassen. Mit seiner Revision will der Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage erreichen.

Entscheidungsgründe

Rz. 6

Die Revision ist unbegründet.

Rz. 7

Das LG hat ausgeführt: Der geltend gemachte Zahlungsanspruch ergebe sich aus §§ 143 Abs. 1, 133 Abs. 1 InsO. Die angefochtene Zahlung vom 31.10.2006 stelle eine Rechtshandlung der Schuldnerin dar, die zu einer Benachteiligung der Gesamtheit der Gläubiger geführt habe. Die Schuldnerin habe mit Benachteiligungsvorsatz gehandelt, wovon der Beklagte gewusst habe. Die Schuldnerin sei im maßgeblichen Zeitpunkt am 31.10.2006 bereits zahlungsunfähig gewesen, ohne dass sie mit einer baldigen Überwindung der Krise habe rechnen können. Da es sich hierbei um für die Schuldnerin offen zutage liegende Umstände gehandelt habe, sei von einer entsprechenden Kenntnis der Schuldnerin auszugehen. Konkrete Umstände, die eine Beseitigung der Liquiditätslücke in naher Zukunft erwarten ließen, seien nicht ersichtlich und würden von dem Beklagten nicht vorgetragen. Der Beklagte oder aber seine Bevollmächtigten, deren allgemeines, sich aus ihren Internetpublikationen ergebendes Wissen dem Beklagten nach § 166 BGB zuzurechnen sei, hätten zumindest von einer drohenden Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin gewusst. Dass die wirtschaftliche Lage schlecht gewesen sei und die Zahlungsunfähigkeit gedroht habe, ergebe sich schon aus dem Zahlungsverhalten der Schuldnerin, der dem Beklagten bekannten Art und Weise der Liquiditätsbeschaffung und der Lage, in der sich die Schuldnerin angesichts der Prozesslawine befunden habe.

Rz. 8

Dahinstehen könne, ob an den Aktien der G. Lebensversicherung ein Sicherungspfandrecht entstanden sei. Die Verpfändung wäre gleichfalls anfechtbar gewesen. Mangels anfechtungsfesten Absonderungsrechts habe die Zahlung gegen Freigabe des Pfandes objektiv gläubigerbenachteiligende Wirkung. Auf die Frage der Inkongruenz komme es für die Entscheidung nicht an, weil die Zahlung nach § 133 Abs. 1 InsO anfechtbar sei.

II.

Rz. 9

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung stand. Mit Recht hat das Berufungsgericht entschieden, dass dem Kläger gegen den Beklagten ein Rückgewähranspruch aus §§ 143 Abs. 1 Satz 1, 133 Abs. 1 Satz 1 InsO zusteht. Rechtsfehler, die das Ergebnis in Frage stellen könnten, sind nicht ersichtlich. Das Berufungsgericht hat die von ihm verfahrensfehlerfrei festgestellten Tatsachen in tatrichterlicher Verantwortung entsprechend gewürdigt.

Rz. 10

Nach § 133 Abs. 1 Satz 1 InsO sind Rechtshandlungen, die der Schuldner in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommen hat, anfechtbar, wenn der andere Teil zur Zeit der Handlung den Vorsatz des Schuldners kannte.

Rz. 11

1. Die Rückzahlung der Einlage an den Beklagten acht Monate vor Stellung des Insolvenzantrags stellt sich aufgrund der Anweisung der Schuldnerin an die Käufer der Namensaktien, den Kaufpreis an den Notar zu zahlen, und an den Notar, das Geld an die Anwälte weiterzuleiten, als Rechtshandlung der Schuldnerin dar. Diese hat willensgeleitet darüber entschieden, die Zahlungen letztlich über die Anwälte an den Beklagten zu erbringen (vgl. BGH, Urt. v. 9.6.2011 - IX ZR 179/08, ZInsO 2011, 1350 Rz. 10).

Rz. 12

2. Durch die Zahlung an den Beklagten sind die Insolvenzgläubiger objektiv benachteiligt worden (§ 129 Abs. 1 InsO). Denn deren Befriedigungsmöglichkeiten hätten sich ohne sie bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise günstiger gestaltet (vgl. BGH, Urt. v. 18.3.2010 - IX ZR 57/09, ZInsO 2010, 807 Rz. 14). Durch die Zahlung an den Beklagten ist das Aktivvermögen der Schuldnerin verkürzt und insoweit der Zugriff der Gläubiger auf ihr Vermögen vereitelt worden (vgl. BGH, Urt. v. 23.9.2010 - IX ZR 212/09, ZIP 2010, 2009 Rz. 19 m.w.N.). Selbst wenn der Beklagte trotz der möglichen Unwirksamkeitsgründe, nämlich der mangelnden Bestimmtheit des Verpfändungsvertrages und der fehlenden Besitzverschaffung an den Aktien, durch die gewählte Treuhandkonstruktion ein Absonderungsrecht an den Aktien erworben haben sollte, wäre der Verpfändungsvertrag seinerseits - ebenfalls eine objektiv gläubigerbenachteiligende Rechtshandlung der Schuldnerin - wirksam nach § 133 Abs. 1 Satz 1 InsO angefochten.

Rz. 13

3. Die Schuldnerin handelte sowohl bei Abschluss des Gesamtvergleichs mit Verpfändungsvertrag als auch bei der Zahlung mit dem Vorsatz, ihre Gläubiger zu benachteiligen.

Rz. 14

a) Der Schuldner handelt mit Vorsatz, wenn er die Benachteiligung der Gläubiger als Erfolg seiner Rechtshandlung will oder als mutmaßliche Folge erkennt und billigt. Kennt der Schuldner seine Zahlungsunfähigkeit, kann daraus auf einen Benachteiligungsvorsatz geschlossen werden. In diesem Fall weiß der Schuldner, dass sein Vermögen nicht ausreicht, um sämtliche Gläubiger zu befriedigen. Auch die nur drohende Zahlungsunfähigkeit stellt ein starkes Beweisanzeichen für den Benachteiligungsvorsatz des Schuldners dar, wenn sie ihm bei der Vornahme der Rechtshandlung bekannt war (BGH, Urt. v. 13.4.2006 - IX ZR 158/05, BGHZ 167, 190 Rz. 14; v. 29.11.2007 - IX ZR 121/06, BGHZ 174, 314 Rz. 32; v. 5.3.2009 - IX ZR 85/07, BGHZ 180, 98 Rz. 10; v. 13.8.2009 - IX ZR 159/06, WM 2009, 1943 Rz. 8). In diesen Fällen handelt der Schuldner dann nicht mit Benachteiligungsvorsatz, wenn er aufgrund konkreter Umstände - etwa der sicheren Aussicht, demnächst Kredit zu erhalten oder Forderungen realisieren zu können - mit einer baldigen Überwindung der Krise rechnen kann. Droht die Zahlungsunfähigkeit, bedarf es konkreter Umstände, die nahe legen, dass die Krise noch abgewendet werden kann (BGH, Urt. v. 24.5.2007 - IX ZR 97/06, WM 2007, 1579 Rz. 8; vom 5.3.2009, a.a.O.; v. 22.11.2012 - IX ZR 62/10, Rz. 7, zVb).

Rz. 15

aa) Entgegen der Revisionsbegründung gelten diese Grundsätze auch dann, wenn eine kongruente Leistung angefochten wird. Einem Schuldner, der weiß, dass er nicht alle seine Gläubiger befriedigen kann, und der Forderungen eines einzelnen Gläubigers vorwiegend deshalb erfüllt, um diesen von der Stellung des Insolvenzantrags abzuhalten, kommt es nicht in erster Linie auf die Erfüllung seiner gesetzlichen oder vertraglichen Pflichten, sondern auf die Bevorzugung dieses einzelnen Gläubigers an; damit nimmt er die Benachteiligung der Gläubiger im Allgemeinen in Kauf (BGH, Urt. v. 27.5.2003 - IX ZR 169/02, BGHZ 155, 75, 83 f.; v. 17.7.2003 - IX ZR 272/02, NJW 2003, 3560, 3561). Aber auch dann, wenn nicht festgestellt werden kann, dass der Schuldner einen einzelnen Gläubiger befriedigt, um ihn von der Vollstreckung oder von der Stellung eines Insolvenzantrags abzuhalten, handelt er mit Benachteiligungsvorsatz, wenn er nur weiß, dass er zur Zeit der Wirksamkeit der Rechtshandlung (§ 140 InsO) zahlungsunfähig war (BGH, Urt. v. 24.5.2007, a.a.O., Rz. 19; v. 20.12.2007 - IX ZR 93/06, ZInsO 2008, 273 Rz. 18 f.; vgl. Fischer, NZI 2008, 588, 589 f.). Mithin hat das Berufungsgericht mit Recht darauf abgestellt, dass die Schuldnerin ab November 2005 zahlungsunfähig war und sie darum wusste.

Rz. 16

bb) Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht das Vorliegen der Zahlungsunfähigkeit seit Mitte November 2005 bejaht. Die Revision greift diese Wertung auch nicht an. Eine Gesamtwürdigung der hier zu beachtenden Indizien gestattet den Schluss auf eine Zahlungseinstellung ab Mitte November 2005. Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die Schuldnerin zu diesem Zeitpunkt allein den von den Anwälten vertretenen Anlegern runde 146.000 EUR Schadensersatz und einer Gläubigerin - tituliert seit dem 1.11.2005 - 1,3 Mio. EUR und einer weiteren 87.000 EUR aus Lieferung und Leistung schuldete und diese Forderungen bis zur Insolvenzeröffnung nicht beglich. Zum 31.10.2006 schuldete die Schuldnerin allein den von den Anwälten vertretenen Anlegern Schadensersatz i.H.v. 1.375.420,73 EUR und anderen Gläubigern 3.230.242,36 EUR aus Lieferung und Leistung und beglich diese Forderungen bis zur Insolvenzeröffnung nicht. Haben im für die Anfechtung maßgeblichen Zeitpunkt fällige Verbindlichkeiten bestanden, die bis zur Verfahrenseröffnung nicht mehr beglichen worden sind, ist regelmäßig von Zahlungseinstellung auszugehen (vgl. BGH, Urt. v. 12.10.2006 - IX ZR 228/03, WM 2006, 2312 Rz. 28; v. 30.6.2011 - IX ZR 134/10, WM 2011, 1429 Rz. 12). Eine bloß vorübergehende Zahlungsstockung liegt nicht vor, wenn es dem Schuldner über mehrere Monate nicht gelingt, seine fälligen Verbindlichkeiten spätestens innerhalb von drei Wochen auszugleichen und die rückständigen Beträge insgesamt so erheblich sind, dass von lediglich geringfügigen Liquiditätslücken keine Rede sein kann (BGH, Urt. v. 11.2.2010 - IX ZR 104/07, WM 2010, 711 Rz. 43; vom 30.6.2011, a.a.O.). Dass es sich bei den genannten Beträgen nicht um lediglich geringfügige Liquiditätslücken gehandelt hat, hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler daraus geschlossen, dass in die Grundbücher der der Schuldnerin gehörenden Immobilien ab Ende Mai 2005 Zwangshypotheken in einem Umfang von 756.000 EUR und bis Ende 2005 in einem Umfang von runden 4,4 Mio. EUR eingetragen worden sind, eine Bank Ende Dezember 2005 das Kreditengagement über runde 5,3 Mio. EUR gekündigt und fällig gestellt hat und ab Juli 2006 der Gerichtsvollzieher wegen Forderungen in einem Umfang von 5,9 Mio. EUR mit nur teilweisem Erfolg bei der Schuldnerin regelmäßig vollstreckte.

Rz. 17

cc) Dass die Schuldnerin bzw. die für sie verantwortlich Handelnden von ihrer Zahlungsunfähigkeit wussten, hat das Berufungsgericht ebenfalls rechtsfehlerfrei - ohne dass die Revision insoweit eine Rüge erhoben hätte - daraus geschlossen, dass diese Umstände für die Schuldnerin offen zutage lagen. Danach handelte die Schuldnerin nur dann ohne Benachteiligungsvorsatz, wenn sie aufgrund besonderer Umstände davon ausgehen durfte, durch Verringerung der fälligen Forderungen und durch Erhöhung der Liquidität die fälligen Verbindlichkeiten insgesamt erfüllen zu können. Auch ernsthafte Sanierungsbemühungen können gegen den Benachteiligungsvorsatz sprechen. Es muss dann allerdings zu der Zeit der angefochtenen Handlung ein schlüssiges, von den tatsächlichen Gegebenheiten ausgehendes Sanierungskonzept vorliegen, das mindestens in den Anfängen schon in die Tat umgesetzt worden ist und beim Schuldner die ernsthafte und begründete Aussicht auf Erfolg rechtfertigt (BGH, Urt. v. 8.12.2011 - IX ZR 156/09, ZInsO 2012, 171 Rz. 11).

Rz. 18

Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Schuldnerin aufgrund etwaiger Sanierungsbemühungen, erwarteter Mittelzuflüsse oder der wirtschaftlichen Neuaufstellung mit einer baldigen Überwindung der Krise rechnen konnte, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Der Beklagte hat auch nie behauptet, dass die Schuldnerin aufgrund eines schlüssigen Sanierungskonzeptes im November 2005 den Gesamtvergleich geschlossen und im Oktober 2006 die Auszahlung an den Beklagten vorgenommen hat. Die bloße Hoffnung der Schuldnerin, die Krise überwinden zu können, genügt nicht, den Benachteiligungsvorsatz zu widerlegen. Allerdings hat der Beklagte vorgetragen, dass der Vorstand der Schuldnerin vor Abschluss des Gesamtvergleichs die Anlegervertreter um einen Sanierungsbeitrag gebeten und darauf verwiesen hat, dass man eine Steuererstattung und Geldeingänge von anderen Anlegern erwarte. Hierin ist ein schlüssiges Sanierungskonzept jedoch nicht zu erkennen.

Rz. 19

b) Ein erhebliches Beweisanzeichen für einen Benachteiligungsvorsatz des Schuldners ist ferner gegeben, wenn der Gläubiger eine Befriedigung oder Sicherung erhält, die er nicht, nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen hat, mithin eine inkongruente Deckung (BGH, Urt. v. 8.12.2011, a.a.O., Rz. 10). Allerdings hat das Berufungsgericht offen gelassen, ob Verpfändung und Zahlung kongruente oder inkongruente Leistungen darstellen. Das ist entgegen der Revision als solches nicht zu beanstanden, sofern das Gericht - wie geschehen - trotz Annahme einer kongruenten Leistung einen Gläubigerbenachteiligungsvorsatz feststellt. Das Berufungsgericht hat zudem Tatsachen festgestellt, die den Schluss auf eine inkongruente Leistung zulassen.

Rz. 20

aa) Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass dem Beklagten gegen die Schuldnerin ein Schadensersatzanspruch auf Rückzahlung der Einlage jedenfalls in Höhe des im Prozessvergleich vereinbarten Betrages zustand. Der Zahlungsanspruch ist spätestens mit der gerichtlichen Geltendmachung fällig geworden. Zudem haben sich die Schuldnerin und der Beklagte in dieser Höhe im April 2006 vor dem Berufungsgericht verglichen.

Rz. 21

bb) Ein Anspruch auf Besicherung folgt hieraus nicht. Er ist nicht als minus in dem Anspruch auf Befriedigung enthalten, sondern als aliud anzusehen. Die Gewährung einer Sicherheit ist demgemäß nur dann kongruent, wenn der Sicherungsnehmer einen Anspruch auf gerade diese Sicherheit hatte. Wird ein Anspruch auf Sicherung in demselben Vertrag eingeräumt, durch den der gesicherte Anspruch selbst entsteht, liegt in der späteren Gewährung der Sicherheit keine inkongruente Deckung, weil von Anfang an ein Anspruch auf die Sicherung bestand. Wird hingegen eine bereits bestehende Verbindlichkeit nachträglich besichert, liegt darin eine inkongruente Deckung (BGH, Urt. v. 18.3.2010 - IX ZR 57/09, ZInsO 2010, 807 Rz. 16).

Rz. 22

Zwar hatte die Schuldnerin die Aktien an der Lebensversicherung den Anwälten als Sicherung zugleich mit dem Gesamtvergleich vom 18.11.2005 verpfändet. Die gesicherten Forderungen der von den Anwälten vertretenen Anleger waren jedoch bereits lange zuvor infolge der Verletzung von Aufklärungspflichten (jetzt §§ 280 Abs. 1, 3, 282, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB) entstanden. In dem Gesamtvergleich hat die Schuldnerin ihre Zahlungspflicht gegenüber den Anwälten dem Grunde nach anerkannt und dadurch auf der einen Seite das Prozess- und Vollstreckungsrisiko der von den Anwälten vertretenen Anleger vermindert und auf der anderen Seite sich selbst infolge des teilweisen Forderungsverzichts Liquidität verschafft; der Vergleich diente dabei neben der Verstärkung auch der Sicherung der zuvor entstandenen Ansprüche. Jedenfalls auf die Sicherung ihrer Schadensersatzforderungen hatten die Anleger keinen Anspruch (vgl. BGH, Urt. v. 18.3.2010, a.a.O., Rz. 17). Mithin war die Verpfändung der Aktien, ihre Wirksamkeit unterstellt, inkongruent.

Rz. 23

cc) Ebenso wenig hatte der Beklagte einen Anspruch darauf, den Geldbetrag aufgrund einer mittelbaren Zahlung durch einen Schuldner der Schuldnerin, nämlich den Käufer der Aktien, zu erhalten, der von der Schuldnerin angewiesen worden war, den Kaufpreis auf ein Notarkonto zu überweisen. Nach der Rechtsprechung des Senats ist eine vom Schuldner durch Anweisung einer Zwischenperson erwirkte mittelbare Zahlung an einen seiner Gläubiger inkongruent, wenn jener Gläubiger keinen Anspruch auf diese Art der Erfüllung hatte (BGH, Urt. v. 8.12.2005 - IX ZR 182/01, NJW 2006, 1348 Rz. 9). Auch hier bewirkt der Gesamtvergleich vom 18.11.2005 keine kongruente Zahlung, weil er die abweichende Erfüllung der bereits zuvor entstandenen Ansprüche vorsah.

Rz. 24

4. Eine Anfechtung wegen vorsätzlicher Benachteiligung der Gläubiger nach § 133 Abs. 1 Satz 1 InsO setzt weiter voraus, dass der Anfechtungsgegner zur Zeit der angefochtenen Handlung den Vorsatz des Schuldners, seine Gläubiger zu benachteiligen, kannte. Diese Kenntnis wird vermutet, wenn der andere Teil wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit drohte und dass die Handlung die Gläubiger benachteiligte (§ 133 Abs. 1 Satz 2 InsO). Dies hat das Berufungsgericht nach der festgestellten Indizienlage rechtsfehlerfrei angenommen.

Rz. 25

a) Der Kenntnis von der (drohenden) Zahlungsunfähigkeit steht auch im Rahmen des § 133 Abs. 1 InsO die Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf eine drohende oder bereits eingetretene Zahlungsunfähigkeit hinweisen. Es genügt daher, dass der Anfechtungsgegner die tatsächlichen Umstände kennt, aus denen bei zutreffender rechtlicher Bewertung die (drohende) Zahlungsunfähigkeit zweifelsfrei folgt. Dabei darf aber nicht übersehen werden, dass solche Tatsachen nur mehr oder weniger gewichtige Beweisanzeichen darstellen, die eine Gesamtwürdigung nicht entbehrlich machen und nicht schematisch im Sinne einer vom anderen Teil zu widerlegenden Vermutung angewandt werden dürfen. Die subjektiven Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung hat der Tatrichter gem. § 286 ZPO unter Würdigung aller maßgeblichen Umstände des Einzelfalls auf der Grundlage des Gesamtergebnisses der Verhandlung und einer etwaigen Beweisaufnahme zu prüfen (BGH, Urt. v. 13.8.2009 - IX ZR 159/06, WM 2009, 1943 Rz. 8). Die vom Berufungsgericht in diesem Zusammenhang zitierte Entscheidung (BGH, Urt. v. 24.5.2007 - IX ZR 97/06, WM 2007, 1579 Rz. 25), ist dadurch teilweise überholt (vgl. BGH, Urt. v. 13.8.2009, a.a.O.). Die vom Senat in der neueren Rechtsprechung betonte Gesamtwürdigung der Beweisanzeichen hat das Berufungsgericht im Ergebnis vorgenommen, so dass seine Annahme einer tatsächlichen Vermutung im Ergebnis ohne Folgen geblieben ist. Es hat die Kenntnis des Beklagten von dem Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin aus den zwischen den Parteien unstreitigen Umständen und den Angaben der Anwälte in ihren Internetveröffentlichungen geschlossen. Diese Würdigung hält gleichfalls den Angriffen der Revision stand.

Rz. 26

aa) Beanstandungsfrei hat es dabei auf das Wissen der den Beklagten im Rechtsstreit mit der Schuldnerin vertretenden Anwälte abgestellt, die - soweit sie ihr Wissen aus allgemein zugänglichen Quellen erlangt oder ihr Wissen über ihre Internetseiten allgemein verbreitet haben - nach § 166 Abs. 1 BGB Wissensvertreter des Beklagten waren (vgl. Jaeger/Henckel, InsO, § 130 Rz. 123; Kirchhof in MünchKomm/InsO, 2. Aufl., § 130 Rz. 41). Eine Wissenszurechnung kommt auch im Rahmen des § 133 Abs. 1 InsO in Betracht (vgl. BGH, Urt. v. 30.6.2011 - IX ZR 155/08, BGHZ 190, 201 Rz. 14 ff.).

Rz. 27

bb) Die Kenntnis des Beklagten von der drohenden Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin hat das Berufungsgericht im Rahmen seiner tatrichterlichen Verantwortung aus dem Gesamtvergleich, der verspäteten Zahlung, den höchstrichterlich bestätigten Ansprüchen der Anleger gegen die Göttinger Gruppe und den Internetveröffentlichungen der Anwälte abgeleitet. Die Revisionsrügen bringen diese Würdigung nicht zu Fall.

Rz. 28

(1) Die schlechte wirtschaftliche Lage der Schuldnerin und deren drohende Zahlungsunfähigkeit hat das Berufungsgericht entgegen den Ausführungen der Revisionsbegründung nicht allein aus dem Umstand der verspäteten Zahlung hergeleitet, sondern insb. aus dem Umstand, dass die Schuldnerin durch die nicht fristgerechte Zahlung die Chance vergeben hat, eine weitere Reduzierung der Forderung um runde 354.000 EUR zu erreichen. Auch hat das Berufungsgericht in der den Anwälten bekannten Herkunft der Zahlungsmittel ein gewichtiges Indiz für die fehlende Liquidität der Schuldnerin gesehen. Diese musste zur Begleichung der Vergleichsforderung Anlagevermögen veräußern, wofür ihr nach dem Inhalt des Vergleichs ein Zeitraum von fünf Monaten zugestanden wurde, sie tatsächlich aber fast elf Monate benötigte.

Rz. 29

(2) Zutreffend hat das Berufungsgericht auf die in der ersten Hälfte des Jahres 2005 bekannt gewordenen Entscheidungen des BGH zu etwaigen Schadensersatzansprüchen von Anlegern der Schuldnerin hingewiesen. Den Entscheidungen war zu entnehmen, dass jedenfalls die Anleger, denen nach den vertraglichen Vereinbarungen das Auseinandersetzungsguthaben ratierlich ausgezahlt werden sollte, ihre Beteiligung kündigen durften, nachdem sich die Schuldnerin in einem Rechtsstreit mit dem Bundesaufsichtsamt für Kreditwesen in einem Prozessvergleich verpflichtet hatte, die Auseinandersetzungsguthaben nicht mehr ratierlich, sondern nur noch in jeweils einer Summe auszuzahlen (BGH, Urt. v. 21.3.2005 - II ZR 140/03, ZIP 2005, 753, 758; II ZR 310/03, ZIP 2005, 759, 762). Daraus hat das Berufungsgericht mit Recht geschlossen, dass der Schuldnerin hierdurch erhebliche Liquidität entzogen wurde. Die Feststellung des Berufungsgerichts, dass aus diesem Grund die meisten, wenn nicht alle Anleger sich von ihrer Beteiligung trennen konnten, ist von der Revision nicht angegriffen.

Rz. 30

Zudem hatte der BGH entschieden, dass die Anleger, die eine Beteiligung an der Schuldnerin nach dem 1.1.1998 erworben haben und denen die Schuldnerin eine ratierliche Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens versprochen hatte, in jedem Fall die Einlage im Wege des Schadensersatzes wegen Verletzung der Aufklärungspflicht von der Schuldnerin zurückverlangen konnten. Nach der Neufassung des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG durch die 6. KWG-Novelle hätte die Schuldnerin entweder für Klarheit sorgen müssen, ob das Stehenlassen eines Auseinandersetzungsguthabens möglicherweise als erlaubnispflichtiges Bankgeschäft aufgefasst werden konnte und deswegen die Gefahr bestand, dass die Aufsichtsbehörde - wie geschehen - gegen sie eine Verbotsverfügung erlasse. Alternativ hätte sie die Anlageinteressenten darauf hinweisen müssen, dass aufgrund der Gesetzesänderung rechtliche Bedenken gegen die ratierliche Auszahlung der Auseinandersetzungsguthaben bestehen könnten (BGH, Urt. v. 21.3.2005 - II ZR 149/03, ZIP 2005, 763, 765). Daraus hat das Berufungsgericht unbeanstandet geschlossen, dass ein maßgeblicher Teil der Anleger von der Schuldnerin die Einlage zurückfordern konnte.

Rz. 31

Die Anwälte, die zumindest seit 2001 sich mit der Schuldnerin und der Göttinger Gruppe beschäftigten, etwa 400 Anleger gegen die Schuldnerin vertraten und selbst wegen dieser Ansprüche für ihre Mandanten Prozesse führten, haben die Rechtsprechung des BGH zu dieser Frage verfolgt und die entsprechenden Schlüsse zeitnah gezogen. Dass sich daran ihre Kenntnis von der drohenden Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin schon im November 2005 anschloss, durfte das Berufungsgericht aus ihrem Internetauftritt vom 5.6.2007 schließen, wo diese mitgeteilt haben, nach den zitierten Entscheidungen des BGH sei das Schicksal der Göttinger Gruppe als Unternehmen besiegelt. Jedem, der seine Augen nicht völlig verschlossen habe, müsse klar sein, dass aufgrund der bisher getätigten Anlagen eine Erfüllung der Schadensersatzansprüche selbst dann nicht mehr möglich sei, wenn sie nur von einem Bruchteil der Anleger geltend gemacht würden. Aus diesen Äußerungen und den Äußerungen der Anwälte in den vor 2005 erfolgten Internetauftritten ergibt sich, dass diese die Geschäftstätigkeit der Göttinger Gruppe seit 2001 kritisch beobachteten und ihnen die desolate finanzielle und wirtschaftliche Lage zum maßgeblichen Zeitpunkt bekannt war, sie insb. wussten, dass die Schuldnerin sich im Wesentlichen nur über die Einlagen der Anleger finanzierte.

Rz. 32

(3) Gegen diese Würdigung spricht nicht der Vortrag des Beklagten, die Anwälte seien davon ausgegangen, der Konzern der Schuldnerin habe in der Vergangenheit bei den Anlegern mehr als 2 Mrd. EUR eingesammelt, weshalb die von ihnen repräsentierte Forderung von 1,7 Mio. EUR noch nicht einmal ein Promille dieser Summe decke. Selbst wenn die Göttinger Gruppe als Konzern seit Ende der achtziger und Beginn der neunziger Jahre bei den Anlegern Einlagen in einem Umfang von über 2 Mrd. EUR eingesammelt haben sollte, sagt dies nichts über die Liquidität des Konzerns und der Schuldnerin sowie die Kenntnis des Beklagten von der fehlenden Liquidität in November 2005 und im Oktober 2006 aus. Die Anwälte haben seit 2001 anhand der ihnen zugänglichen Informationen immer wieder in ihren vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Internetauftritten darauf hingewiesen, dass das eingenommene Geld nicht mehr vorhanden war. Deswegen war ihnen wegen der Vielzahl der Anleger und des Umfangs der berechtigten Schadensersatzansprüche klar, dass die Schuldnerin nicht alle Forderungen der Anleger würde begleichen können.

Rz. 33

(4) Das Berufungsgericht hat auch keinen Vortrag des Beklagten übergangen. Im Tatbestand des angefochtenen Urteils ist der Vortrag des Beklagten genannt, die für die Schuldnerin handelnden Vorstände hätten im Rahmen der Gespräche, die zum Abschluss des Gesamtvergleichs geführt hätten, gefragt, ob ein Sanierungsbeitrag erbracht werden könnte. Hierzu hätten sie angegeben, dass sie neben den Einzahlungen von Anlegern eine Steuerrückzahlung erwarteten, das Geschäftsfeld der Schuldnerin neu ausrichten und das Unternehmen dadurch sanieren wollten. Daraus musste das Berufungsgericht indes nicht den Schluss ziehen, der Beklagte habe keine Kenntnis von dem Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin gehabt.

Rz. 34

Allerdings verlangt § 133 Abs. 1 InsO als Indizgrundlage positive Kenntnis von der zumindest drohenden Zahlungsunfähigkeit des Schuldners, d.h. für sicher gehaltenes Wissen. Steht in Rede, die (drohende) Zahlungsunfähigkeit sei behoben, genügt hierfür, dass der Anfechtungsgegner von dieser Möglichkeit ausging (vgl. BGH, Urt. v. 27.3.2008 - IX ZR 98/07, NJW 2008, 2190 Rz. 14). Doch darf eine anfechtbare Rechtshandlung nicht allein aufgrund eines "Gesinnungswandels" auf Seiten des Anfechtungsgegners zu einer unanfechtbaren werden. Vielmehr muss die Auffassung des Anfechtungsgegners, der Schuldner sei nunmehr (möglicherweise) nicht mehr (drohend) zahlungsunfähig, an eine ihm nachträglich bekannt gewordene Veränderung der Tatsachengrundlage anknüpfen (vgl. BGH, a.a.O., Rz. 15). Haben zunächst - wie im Streitfall - Umstände vorgelegen, die zwingend auf die (drohende) Zahlungsunfähigkeit schließen ließen, weshalb deren Kenntnis der Kenntnis der (drohenden) Zahlungsunfähigkeit gleich stand, kommt der Wegfall der Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit nur in Betracht, wenn diese Umstände nicht mehr gegeben sind (BGH, a.a.O., Rz. 17).

Rz. 35

Dazu fehlt es an jedem Vortrag des Beklagten. Die durch die Rechtsprechung des BGH eröffnete Möglichkeit der Anleger, vereinbarte Zahlungen an die Schuldnerin zu verweigern und Einlagen zurückzufordern, bestand weiterhin. Mit den Einlagen neuer Anleger durften die Altanleger nicht ausbezahlt werden, weil diese - als Folge des jedenfalls dann vorliegenden Schneeballsystems - wiederum Schadensersatzansprüche gegen die Schuldnerin gehabt hätten, was die Anwälte wussten. Ebenso wenig hat der Beklagte dargetan, dass die erwartete Steuerrückerstattung die Liquiditätslage der Schuldnerin durchgreifend verbessern würde. Dass die Anwälte darauf nicht vertraut haben, ergibt sich schon daraus, dass sie für ihre Mandanten eine nachträgliche Sicherung haben erreichen wollen.

Rz. 36

Ebenso wenig hat das Berufungsgericht den Vortrag des Beklagten übergangen, die Staatsanwaltschaft Braunschweig habe ein Ermittlungsverfahren gegen die Verantwortlichen der Schuldnerin wegen Insolvenzverschleppung eingestellt. Es hat diesem Umstand nur nicht die Bedeutung beigemessen, die die Revision ihr beimessen will. Es hat zutreffend darauf verwiesen, dass die Anwälte sich durch die Einstellung des Verfahrens in ihrer Überzeugung über die schlechte finanzielle Lage der Schuldnerin nicht hätten erschüttern lassen, wie die Internetauftritte der Anwälte belegen.

Rz. 37

b) Ein weiteres Beweisanzeichen für die Kenntnis des Beklagten vom Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin, welches das Berufungsgericht zu Lasten des Beklagten ebenfalls hätte berücksichtigen können, sind die inkongruente Verpfändung der Namensaktien und die inkongruenten Zahlungen (vgl. oben). Nach der Rechtsprechung des Senats bildet eine inkongruente Deckung ein Beweisanzeichen für die Kenntnis des Benachteiligungsvorsatzes, wenn die Wirkungen der Rechtshandlung zu einem Zeitpunkt eintraten, als zumindest aus der Sicht des Empfängers der Leistung Anlass bestand, an der Liquidität des Schuldners zu zweifeln (BGH, Urt. v. 25.10.2012 - IX ZR 117/11, ZInsO 2012, 2244 Rz. 13). Dies war nach den Feststellungen des Berufungsgerichts der Fall (vgl. oben).