BGH Urteil vom 21.03.2005 - II ZR 140/03 | VerwalterPraxis Gold | Immobilien

Leitsatz (amtlich)

a) Auf eine stille Gesellschaft sind die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft anwendbar. Diese Grundsätze stehen einem Anspruch auf Rückgewähr der Einlage aber nicht entgegen, wenn der Vertragspartner des stillen Gesellschafters verpflichtet ist, diesen im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als hätte er den Gesellschaftsvertrag nicht abgeschlossen und seine Einlage nicht geleistet (Bestätigung von: BGH, Urt. v. 19.7.2004 - II ZR 354/02, AG 2004, 610 = BGHReport 2004, 1498 = ZIP 2004, 1706; v. 29.11.2004 - II ZR 6/03, AG 2005, 201 = ZIP 2005, 254)

b) Über die Nachteile und Risiken eines angebotenen Kapitalanlagemodells muss der Anlageinteressent zutreffend und vollständig aufgeklärt werden. Diese Aufklärungspflicht ist verletzt, wenn von vornherein geplant ist, nur einen geringen Teil der Anlegergelder zu Investitionszwecken zu verwenden, während mit dem Großteil des Geldes sog. weiche Kosten abgedeckt werden sollen, ohne dass der Anlageinteressent darüber informiert wird.

c) Ist in dem Vertrag über die stille Gesellschaft vorgesehen, dass der stille Gesellschafter sein Auseinandersetzungsguthaben in Form einer Rente ausgezahlt bekommt, wobei das stehen bleibende Guthaben mit 7 % pro Jahr verzinst werden soll, so hat der stille Gesellschafter ein Kündigungsrecht, wenn sich der Vertragspartner in der Folgezeit wegen bankrechtlicher Bedenken weigert, die Rente zu zahlen, und stattdessen die Auszahlung des Guthabens in einer Summe anbietet.

Normenkette

BGB §§ 134, 138, 280, 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2, § 723 Abs. 1 S. 2 n.F.; HGB § 234 Abs. 1 S. 2

Verfahrensgang

OLG Braunschweig (Urteil vom 02.04.2003; Aktenzeichen 3 U 37/02)

LG Göttingen

Tenor

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 3. Zivilsenats des OLG Braunschweig v. 2.4.2003 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Die zu 1.) und 2.) beklagten Gesellschaften - eine Aktiengesellschaft und eine Kommanditgesellschaft auf Aktien - beschäftigen sich - ebenso wie ihre Rechtsvorgängerinnen aus der "G. Gruppe" - u.a. mit dem Erwerb, der Verwaltung und der Verwertung von Immobilien, Wertpapieren und Unternehmensbeteiligungen. Das erforderliche Kapital bringen sie auf, indem sie mit zahlreichen Kleinanlegern stille Gesellschaften gründen. Die Laufzeit beträgt nach Wahl der Anleger 10 bis 40 Jahre. Die Gesellschafter sind am Gewinn und Verlust beteiligt und haben ggf. eine Nachschusspflicht bis zur Höhe ihrer Entnahmen. Nach den im vorliegenden Fall verwendeten Vertragsformularen sollte das Auseinandersetzungsguthaben am Ende des jeweiligen Gesellschaftsvertrages als monatliche Rente mit einer Laufzeit von - je nach Wunsch des Anlegers - 10 bis 40 Jahren ausgezahlt werden ("Pensions-Sparplan"). Damit sollte ein Beitrag zur Versorgung und Absicherung des stillen Gesellschafters im Alter geleistet werden. Den Anlegern wurden steuerliche Verlustzuweisungen in Höhe ihrer Einlagezahlungen in Aussicht gestellt. Außerdem sollten sie ein gewinnunabhängiges Recht auf Entnahme i.H.v. jährlich 10 % ihrer eingezahlten Einlage haben.

Der Schuldner, ein Arzt, über dessen Vermögen im Laufe des Rechtsstreits das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist (im folgenden Kläger), unterzeichnete am 8.10.1993 zwei "Zeichnungsscheine" betreffend die G. Vermögensanlagen AG, eine Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1. Nach dem einen Schein hatte er eine Einmalzahlung i.H.v. 10.500 DM zu erbringen bei einer Vertragslaufzeit von 12 Jahren. In dem anderen Schein war eine monatliche Ratenzahlung i.H.v. 735 DM über 12 Jahre vorgesehen, insgesamt 105.840 DM. In den Beträgen war jeweils ein Agio i.H.v. 5 % enthalten. Am Ende der Laufzeit sollte das Auseinandersetzungsguthaben in Raten über einen Zeitraum von 12 Jahren ausgezahlt werden.

Außerdem unterzeichnete der Kläger eine Vollmacht. Danach sollte die G. Vermögensanlagen AG in seinem Namen mit anderen Gesellschaften weitere stille Gesellschaftsverträge abschließen dürfen. Damit sollte erreicht werden, dass jeweils nach Ablauf der steuerlichen Verlustphase im Rahmen neuer Beteiligungsverträge wiederum steuerliche Verluste anfielen. Die vorherigen Verträge sollten beitragslos gestellt werden, so dass der Kläger insgesamt nicht mehr als seine Zeichnungssumme zu zahlen hatte, dennoch aber während der gesamten Vertragslaufzeit in den Genuss von steuerlichen Verlustzuweisungen kommen würde (sog. Steiger-Modell).

Aufgrund dieser Vollmacht schloss die G. Vermögensanlagen AG am 1.1.1996 mit der G. Beteiligungs-AG, einer Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 2, einen Vertrag über eine stille Gesellschaft, wonach der Kläger die monatlichen Raten i.H.v. 735 DM für noch 119 Monate an die neue Gesellschaft zu zahlen hatte bei sonst gleichen Bedingungen wie in dem ersten Ratenzahlungsvertrag. Außerdem wurde der Kläger durch einen gleichartigen Vertrag verpflichtet, die laufenden Entnahmen in Bezug auf seine Einmalzahlung i.H.v. 10.500 DM im Rahmen einer weiteren stillen Gesellschaft bei der G. Beteiligungs-AG anzulegen. Schließlich wurde mit Zeichnungsschein v. 1.1.1998 in gleicher Weise ein Vertrag über eine stille Gesellschaft zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1 geschlossen, wonach die Entnahmen auf die Einmalzahlung für restliche 95 Monate bei der Beklagten zu 1 in deren "Unternehmenssegment VII" anzulegen waren.

Die laufenden Ratenzahlungen i.H.v. je 735 DM erbrachte der Kläger bis April 1996. Im Oktober 1999 untersagte das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen den Beklagten zu 1 und 2, die Auseinandersetzungsguthaben in Raten auszuzahlen, weil das nach der Auffassung des Amtes gegen § 32 Abs. 1 S. 1, § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG verstößt. In dem daraufhin geführten verwaltungsgerichtlichen Prozess verpflichteten sich die Beklagten zu 1 und 2 vergleichsweise, die Auseinandersetzungsguthaben in einer Summe auszuzahlen.

Mit Schreiben v. 11.10.2000 verlangte der Kläger von den Beklagten zu 1 und 2 die Rückzahlung seiner geleisteten Einlagen wegen des Wegfalls der ratierlichen Auszahlung der Auseinandersetzungsguthaben. Während des vorliegenden Rechtsstreits hat er mit Schriftsatz v. 13.9.2001 die Beteiligungen vorsorglich gekündigt mit der Begründung, er sei über die Risiken der Anlage arglistig getäuscht worden.

Mit der Klage verlangt der Insolvenzverwalter von der Beklagten zu 1 Rückzahlung der an sie bzw. ihre Rechtsvorgängerin gezahlten 28.875 DM, von den Beklagten zu 1, 2 und 4 bis 7 - die Klage gegen die Beklagte zu 3 ist zurückgenommen worden - Rückzahlung der an die Beklagte zu 2 bzw. ihre Rechtsvorgängerin gezahlten 2.940 DM, jeweils Zug um Zug gegen Übertragung der Gesellschaftsbeteiligungen. Dabei werden die Beklagten zu 4 bis 7 als damalige Komplementäre der Beklagten zu 2 in Anspruch genommen. Hilfsweise verlangt der Insolvenzverwalter von den Beklagten zu 1 und 2, ihm Auskunft über die Höhe des jeweiligen Auseinandersetzungsguthabens zu erteilen. Im Übrigen begehrt er die Feststellung, dass die Beklagten zu 1 und 2 keine Ansprüche mehr gegen ihn aus den Gesellschaftsverträgen haben und diese Gesellschaftsverträge beendet sind.

Die Klage ist in beiden Vorinstanzen erfolglos geblieben. Dagegen richtet sich die von dem Berufungsgericht zugelassene Revision des Insolvenzverwalters.

Entscheidungsgründe

Die Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung der Klageabweisung ausgeführt:

Die zwischen dem Kläger und den Beklagten zu 1 und 2 geschlossenen Gesellschaftsverträge seien wirksam. Auf sie seien die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft anwendbar. Danach komme eine rückwirkende Auflösung grundsätzlich nicht in Betracht. Eine Ausnahme davon sei hier nicht gegeben. So seien die Verträge nicht wegen Verstoßes gegen das Verbot des § 32 KWG, Bankgeschäfte ohne behördliche Erlaubnis zu betreiben, gem. § 134 BGB nichtig. Selbst wenn die Voraussetzungen des § 32 KWG erfüllt sein sollten, führe das nicht zur Anwendbarkeit des § 134 BGB. Auch eine Nichtigkeit nach §§ 125 f. BGB, § 293 Abs. 3 AktG liege nicht vor. Die Unterschriften auf den Vorderseiten der Zeichnungsscheine seien zur Wahrung der bei einem Teilgewinnabführungsvertrag erforderlichen Schriftform ausreichend. Einer gesonderten Unterzeichnung der umseitig abgedruckten Allgemeinen Vertragsbedingungen habe es nicht bedurft, da die Bedingungen auf der Vorderseite des Formulars erwähnt worden seien. Die Vertragserklärungen seien wegen Versäumung der Widerrufsfrist auch nicht nach dem Haustürwiderrufsgesetz widerrufbar gewesen. Die Widerrufsbelehrungen seien ordnungsgemäß. Im Übrigen hätte ein solcher Widerruf auch keine Rückwirkung. Die Verträge seien auch nicht nach § 138 BGB nichtig. Insbesondere seien sie nicht darauf gerichtet, Anleger durch ein Schneeballsystem zu schädigen. Wenn es zu einer solchen Schädigung gekommen sei, liege das lediglich an einem schlechten Wirtschaften.

Die auf Grund der von dem Kläger erteilten Vollmacht geschlossenen Folgeverträge seien nicht nach § 134 BGB i.V.m. Art. 1 § 1 RBerG nichtig. Zwar habe die G. Vermögensanlagen AG keine Erlaubnis zur geschäftsmäßigen Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten gehabt. Der Abschluss der Folgeverträge sei jedoch wegen des unmittelbaren Zusammenhangs mit dem Geschäft der Gesellschaft nach Art. 1 § 5 Nr. 1 RBerG erlaubnisfrei gewesen. Im Übrigen wären auch insoweit die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft anwendbar.

Die Gesellschaftsverträge seien auch nicht durch die Kündigungen des Klägers beendet worden. Es fehle an einem wichtigen Grund für eine Kündigung. Dass die ratenweise Auszahlung der Auseinandersetzungsguthaben nicht mehr möglich sei, reiche dafür nicht aus. Dabei handele es sich nur um eine Auszahlungsmodalität, die für den Anleger von untergeordneter Bedeutung sei. Eine fehlerhafte Beratung des Klägers bei den Vertragsverhandlungen durch die Vermittler D. und B. schließlich sei nicht bewiesen.

II. Diese Ausführungen halten in entscheidenden Punkten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.

1. Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass die insgesamt fünf Gesellschaftsverträge wirksam sind, so dass dem Kläger keine Ansprüche aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB auf Rückzahlung seiner Einlagen zustehen.

a) Nach der Rechtsprechung des Senats sind die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft auch auf eine stille Gesellschaft anwendbar, unabhängig von der Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses als "typische" oder "atypische" stille Gesellschaft (BGH BGHZ 8, 157 [166 ff.]; BGHZ 55, 5 [8 ff.]; BGHZ 62, 234 [237]; Urt. v. 12.2.1973 - II ZR 69/70, WM 1973, 900 [901]; v. 25.11.1976 - II ZR 187/75, WM 1977, 196 [197]; v. 22.10.1990 - II ZR 247/89, NJW-RR 1991, 613 [614]; v. 29.6.1992 - II ZR 284/91, GmbHR 1992, 747 = MDR 1992, 948 = ZIP 1992, 1552 [1554]; v. 24.5.1993 - II ZR 136/92, MDR 1993, 951 = NJW 1993, 2107; v. 29.11.2004 - II ZR 6/03, AG 2005, 201 = ZIP 2005, 254 [255]). Danach ist ein fehlerhafter Gesellschaftsvertrag grundsätzlich als wirksam zu behandeln, wenn er in Vollzug gesetzt worden ist. Lediglich für die Zukunft können sich die Parteien von dem Vertrag lösen (st.Rspr.: BGH v. 21.7.2003 - II ZR 387/02, BGHZ 156, 46 [51 ff. ] = BGHReport 2003, 1208 = MDR 2003, 1188). Bei einem - wie hier - als Teilgewinnabführungsvertrag i.S.d. § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG zu wertenden stillen Gesellschaftsvertrag mit einer Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien (BGH v. 21.7.2003 - II ZR 109/02, BGHZ 156, 38 [43] = AG 2003, 625 = BGHReport 2003, 1270 = MDR 2003, 1428) bedarf es für die Invollzugsetzung nicht der Eintragung des Vertrages in das Handelsregister (BGH v. 14.12.1987 - II ZR 170/87, BGHZ 103, 1 [4 f.] = AG 1988, 133 = GmbHR 1988, 174 = MDR 1988, 474; v. 11.11.1991 - II ZR 287/90, BGHZ 116, 37 [39 f.] = AG 1992, 83 = MDR 1992, 138 = GmbHR 1992, 34; Urt. v. 5.11.2001 - II ZR 119/00, GmbHR 2002, 62 = AG 2002, 240 = BGHReport 2002, 157 = NJW 2002, 822 [823]; v. 29.11.2004 - II ZR 6/03, AG 2005, 201 = ZIP 2005, 254 [255 f.]). Es genügt vielmehr, dass der stille Gesellschafter - wie es hier der Kläger getan hat - Einlagezahlungen leistet und steuerliche Verlustzuweisungen entgegen nimmt.

b) Die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft kommen nur dann nicht zur Anwendung, wenn ausnahmsweise die rechtliche Anerkennung des von den Parteien gewollten und tatsächlich vorhandenen Zustands aus gewichtigen Belangen der Allgemeinheit oder bestimmter besonders schutzwürdiger Personen unvertretbar ist. So hat der Senat Ausnahmen u.a. dann anerkannt, wenn der Vertrag gegen ein gesetzliches Verbot verstößt (BGH v. 20.3.1986 - II ZR 75/85, BGHZ 97, 243 [250] = MDR 1986, 734; v. 16.12.2002 - II ZR 109/01, BGHZ 153, 214 [222] = BGHReport 2003, 225), der Zweck der Gesellschaft mit den guten Sitten unvereinbar ist (BGH, Urt. v. 9.2.1970 - II ZR 76/68, NJW 1970, 1540; v. 16.5.1988 - II ZR 316/87, NJW-RR 1988, 1379) oder eine besonders grobe Sittenwidrigkeit vorliegt (BGH BGHZ 55, 5 [8 f.]). Die Voraussetzungen eines solchen Ausnahmefalls hat das Berufungsgericht zu Recht als nicht erfüllt angesehen.

aa) Die Gesellschaftsverträge sind nicht nach § 134 BGB i.V.m. § 32 Abs. 1 S. 1, § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG nichtig.

Nach § 32 KWG bedarf derjenige, der im Inland gewerbsmäßig Bankgeschäfte betreiben will, einer behördlichen Erlaubnis. Diese Erlaubnis besitzen die Beklagten zu 1 und 2 nicht. Deshalb wurde ihnen von dem Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen untersagt, nach dem Ende des jeweiligen Gesellschaftsvertrages das Auseinandersetzungsguthaben in Form einer Rente ("Pensions-Sparplan" oder "SecuRente") ratierlich auszuzahlen. Die Behörde sah in dieser Abrede ein Bankgeschäft i.S.d. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 Alt. 2 KWG. Nach dieser durch die 6. KWG-Novelle v. 22.10.1997 (BGBl. I, 2518) mit Wirkung zum 1.1.1998 in das Gesetz eingefügten Alternative ist die Annahme "rückzahlbarer Gelder des Publikums" unter bestimmten weiteren Voraussetzungen ein Bankgeschäft.

Ob es sich bei der Vereinbarung einer ratierlichen Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens tatsächlich um ein Bankgeschäft in diesem Sinne handelt und ob ein dann vorliegender Verstoß gegen § 32 KWG zur Nichtigkeit der Verträge nach § 134 BGB führt, kann offen bleiben. Denn jedenfalls gilt die streitige Definition des Bankgeschäfts erst seit dem In-Kraft-Treten der 6. KWG-Novelle zum 1.1.1998. Die Rechtsbeziehungen der Parteien gehen aber auf Verträge aus dem Jahre 1993 zurück. Zu jenem Zeitpunkt verstieß die ratierliche Auszahlung der Auseinandersetzungsguthaben auch nach Ansicht des Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen noch nicht gegen die Vorschriften des Kreditwesengesetzes. Damit können die Verträge jedenfalls aus diesem Grund nicht nach § 134 BGB nichtig sein.

bb) Die Gesellschaftsverträge sind auch nicht nach § 134 BGB, § 3 Nr. 3 KWG nichtig.

Nach § 3 Nr. 3 KWG sind Einlagengeschäfte verboten, bei denen es ausgeschlossen oder erheblich erschwert ist, über die Einlagen durch Barabhebungen zu verfügen.

Diese Vorschrift ist auf die Zahlungen eines stillen Gesellschafters auf Grund des Gesellschaftsvertrages nicht anwendbar, weil es sich dabei nicht um Einlagen i.S.d. §§ 3, 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG handelt (BGH v. 15.3.1984 - III ZR 15/83, BGHZ 90, 310 [313 f.] = MDR 1984, 821). Auch die ratenweise Auszahlung der Auseinandersetzungsguthaben verstößt nicht gegen das Verbot des § 3 Nr. 3 KWG. Der Schutzzweck dieser Norm besteht darin, einer missbräuchlichen Ausnutzung der Möglichkeiten des bargeldlosen Zahlungsverkehrs und damit einer Störung der finanziellen Stabilität der Volkswirtschaft entgegenzuwirken (BGH v. 9.3.1995 - III ZR 55/94, BGHZ 129, 90 [97] = MDR 1995, 1227). Eine derartige Gefahr besteht nicht, wenn bei der Auseinandersetzung einer Gesellschaft das Auseinandersetzungsguthaben - wie hier - gestundet wird. Ob ein Verstoß gegen § 3 Nr. 3 KWG zur Anwendbarkeit des § 134 BGB führt, kann damit offen bleiben (BGH v. 9.3.1995 - III ZR 55/94, BGHZ 129, 90 [92] = MDR 1995, 1227).

cc) Die Verträge v. 1.1.1996 und 1.1.1998 sind auch nicht deshalb nach § 134 BGB nichtig, weil sie nicht von dem Kläger persönlich, sondern in seinem Namen von der G. Vermögensanlagen AG geschlossen worden sind.

Dabei kann offen bleiben, ob der zu Grunde liegende Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen dem Kläger und der G. Vermögensanlagen AG und die damit verbundene Vollmacht gegen das Verbot des Art. 1 § 1 RBerG, ohne behördliche Erlaubnis fremde Rechtsangelegenheiten zu besorgen, verstoßen (BGH v. 28.9.2000 - IX ZR 279/99, BGHZ 145, 265 [269]; v. 16.12.2002 - II ZR 109/01, BGHZ 153, 214 [218 f.] = BGHReport 2003, 225; Urt. v. 14.6.2004 - II ZR 407/02, WM 2004, 1536 [1538]) und ob sie ggf. unter die Ausnahmevorschrift des Art. 1 § 5 Nr. 1 RBerG fallen. Von dem gesetzlichen Verbot des Art. 1 § 1 RBerG werden nämlich nicht auch die auf Grund der nichtigen Vollmacht geschlossenen Gesellschaftsverträge erfasst. Sie bezwecken nicht die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten. Auf diese Verträge sind daher, auch wenn sie mangels wirksamer Vollmacht schwebend unwirksam sind, die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft anwendbar (BGH v. 16.12.2002 - II ZR 109/01, BGHZ 153, 214 [221 f.] = BGHReport 2003, 225). Ein Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz führt also nur zu der Möglichkeit, den Gesellschaftsvertrag zu kündigen.

dd) Entgegen der Auffassung der Revision sind die Verträge wegen der langen Laufzeiten von 12 Jahren auch nicht sittenwidrig i.S.d. § 138 BGB.

Auf Grund der allgemeinen Vertragsfreiheit können rechtsgeschäftliche Bindungen über einen langen Zeitraum eingegangen werden. Eine Grenze bilden lediglich §§ 138, 242, 723 Abs. 3 BGB, ggf. auch § 307 BGB. Eine langfristige Bindung ist dann sittenwidrig, wenn durch sie die persönliche und wirtschaftliche Handlungsfreiheit so beschränkt wird, dass die eine Seite der anderen in einem nicht mehr hinnehmbaren Übermaß, "auf Gedeih und Verderb", ausgeliefert ist. Maßgebend ist eine Abwägung der jeweiligen vertragstypischen und durch die Besonderheiten des Einzelfalls geprägten Umstände (BGH BGHZ 64, 288 [290 f.]; Urt. v. 26.4.1995 - VIII ZR 124/94, MDR 1995, 1129 = NJW 1995, 2350 [2351]; v. 8.4.1997 - X ZR 62/95, WM 1997, 1624).

Danach ist unter diesem Gesichtspunkt hier nicht von einer Sittenwidrigkeit auszugehen. Das Anlagemodell zielt auf eine Alterssicherung ab, setzt also notwendigerweise eine lange Laufzeit voraus. Der Kläger konnte nach den Zeichnungsscheinen und den Vertragsbedingungen wählen zwischen Vertragslaufzeiten von 10 bis 40 Jahren und monatlichen Raten ab 50 DM. Wenn er sich dann für eine Laufzeit von 12 Jahren und Raten i.H.v. 735 DM entschieden hat, ist das noch keine übermäßige Einschränkung seiner Handlungsfreiheit, zumal das gestaffelte Beteiligungssystem zu erheblichen steuerlichen Verlustzuweisungen führen sollte. Jedenfalls scheidet eine Sittenwidrigkeit aber deshalb aus, weil der Kläger nach den Vertragsbedingungen das Recht hatte, den Vertrag nach Ablauf von einem Drittel der Laufzeit beitragslos stellen zu lassen - wovon er auch Gebrauch gemacht hat - oder zu stornieren. Dass er dabei finanzielle Verluste in Kauf nehmen muss, ist unerheblich. Auch bei einer Lebensversicherung ist eine vorzeitige Lösung mit Nachteilen verbunden.

ee) Eine Nichtigkeit der Verträge nach § 138 BGB ergibt sich auch nicht aus dem Vorwurf des Klägers, die Beklagten betrieben ein Schneeballsystem.

Dabei kann offen bleiben, ob das Anlagemodell der Beklagten und ihrer Rechtsvorgängerinnen tatsächlich Elemente eines Schneeballsystems aufweist (BGH, Urt. v. 22.4.1997 - XI ZR 191/96, ZIP 1997, 1110), ob jedenfalls nur ein so geringer Teil der Anlegergelder investiert wird, dass ein Gewinn der Anleger unwahrscheinlich, ein Verlust dagegen wahrscheinlich ist. Eine Nichtigkeit wegen Verstoßes gegen § 138 BGB wäre nur dann anzunehmen, wenn der gemeinsame Zweck der Vertragspartner gerade darauf gerichtet gewesen wäre, ein sittenwidriges Geschäft zu betreiben. Das aber ist nicht der Fall. Nach dem Vortrag des Klägers ist er vielmehr von den Beklagten und ihren Rechtsvorgängerinnen über die für ihn ungünstigen Umstände der Kapitalanlage getäuscht worden. Daraus kann sich ein Kündigungsrecht oder ein Schadensersatzanspruch ergeben (s. dazu im Folgenden unter 2), nicht aber eine Unwirksamkeit des Gesellschaftsvertrages entgegen den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft.

ff) Ebenfalls offen bleiben kann, ob die Verträge nach §§ 125, 126 Abs. 1 BGB, § 293 Abs. 3 AktG nichtig sind, weil sich die Unterschriften der Vertragsparteien auf S. 2 des Zeichnungsscheins befinden, die Allgemeinen Vertragsbedingungen aber erst nachfolgend abgedr. sind. Denn auch ein Verstoß gegen die gesetzliche Schriftform würde nicht zu einer rückwirkenden Nichtigkeit der Verträge führen, sondern nach den Regeln der fehlerhaften Gesellschaft lediglich ein Kündigungsrecht des Klägers begründen.

gg) Schließlich rechtfertigt auch ein Widerruf nach dem Haustürwiderrufsgesetz keine Ausnahme von den Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft, wie der Senat bereits in seinem Urteil v. 29.11.2004 (BGH v. 29.11.2004 - II ZR 6/03, AG 2005, 201 = ZIP 2005, 254 [255]) entschieden hat.

2. Das Berufungsgericht hat aber verkannt, dass ein Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagten zu 1) und 2) zu einem Erfolg der auf die Rückzahlung der Einlagen gerichteten Hauptklageanträge führen könnte. Ebenfalls fehlerhaft hat es im Zusammenhang mit der Prüfung von Kündigungsgründen angenommen, es lasse sich nicht feststellen, dass die für die Beklagten tätig gewordenen Vermittler D. und B. den Kläger über die Risiken der Kapitalanlage unzureichend aufgeklärt hätten.

a) Wie der Senat in seinen nach Erlass des angefochtenen Urteils verkündeten Entscheidungen v. 19.7.und 29.11.2004 (BGH v. 19.7.2004 - II ZR 354/02, AG 2004, 610 = BGHReport 2004, 1498 = ZIP 2004, 1706; v. 29.11.2004 - II ZR 6/03, AG 2005, 201 = ZIP 2005, 254 [256]) klargestellt hat, stehen die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft einem Anspruch auf Rückgewähr der Einlage dann nicht entgegen, wenn der Vertragspartner des stillen Gesellschafters - der Inhaber des Handelsgeschäfts i.S.d. § 230 HGB - verpflichtet ist, den stillen Gesellschafter im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als hätte er den Gesellschaftsvertrag nicht abgeschlossen und seine Einlage nicht geleistet. Demjenigen, der sich auf Grund eines Prospektmangels, einer Verletzung der Aufklärungspflicht oder aus sonstigen Gründen schadensersatzpflichtig gemacht hat, darf es nicht zugute kommen, dass er gleichzeitig auch an dem mit dem geschädigten Anleger geschlossenen Gesellschaftsvertrag beteiligt ist.

b) Danach kommt es für die Entscheidung des Rechtsstreits darauf an, ob den Beklagten oder ihren Rechtsvorgängerinnen eine Verletzung von Aufklärungspflichten vorzuwerfen ist. Dann würden sie dem Kläger wegen Verschuldens bei Vertragsschluss (jetzt § 280 Abs. 1, 3, § 282, § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB n.F.) zum Schadensersatz verpflichtet sein - die Beklagten zu 4) bis 7) i.V.m. § 278 Abs. 2 AktG, § 161 Abs. 2, §§ 128, 160 HGB -, wobei sie ggf. für ein Fehlverhalten der Vermittler D. und B. nach § 278 BGB einstehen müssten. In Betracht kommt auch eine Haftung nach § 826 BGB und § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 263, 264a StGB (zum Schutzgesetzcharakter des § 264a StGB: BGH v. 21.10.1991 - II ZR 204/90, BGHZ 116, 7 [12 ff.] = MDR 1992, 350; Urt. v. 29.5.2000 - II ZR 280/98, NJW 2000, 3346).

Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats muss einem Anleger für seine Beitrittsentscheidung ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden, d.h. er muss über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insb. über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen Nachteile und Risiken zutreffend, verständlich und vollständig aufgeklärt werden (BGH v. 6.10.1980 - II ZR 60/80, BGHZ 79, 337 [344] = MDR 1981, 648; Urt. v. 29.5.2000 - II ZR 280/98, ZIP 2000, 1296 [1297]; v. 7.4.2003 - II ZR 160/02, BGHReport 2003, 800 = WM 2003, 1086 [1088]; v. 7.7.2003 - II ZR 18/01, BGHReport 2003, 1138 = ZIP 2003, 1536 [1537]; v. 19.7.2004 - II ZR 354/02, AG 2004, 610 = BGHReport 2004, 1498 = ZIP 2004, 1706 [1707]). Dabei war im vorliegenden Fall vor allem darüber aufzuklären, dass der Anleger an den Verlusten beteiligt und verpflichtet ist, erforderlichenfalls auch Nachschüsse in erheblichem Umfang zu leisten, dass die Entnahmen i.H.v. 10 % der gezahlten Einlagen schon ab dem Jahr nach dem Vertragsschluss zu einer Verringerung des für die Investitionen zur Verfügung stehenden Kapitals führen, dass die Entnahmen auch im Falle der Wiederanlage keinen Kapitalzuwachs bewirken, dass sie deshalb in hohem Maße die Gefahr einer späteren Nachschusspflicht begründen und dass sie trotz ihrer Ausgestaltung als gewinnunabhängig unter einem Liquiditätsvorbehalt stehen. Schließlich musste der Anleger über das geplante Investitionsvolumen unterrichtet werden. Dazu hat der Kläger ein Schreiben des Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen an die Verbraucherzentrale Be. v. 9.8.2000 vorgelegt, in dem es heißt, die Investitionsquote betrage in dem "Segment IV" der G. Gruppe 0 % - statt angegebener 107 % - und in dem "Segment VI" 11 %. Daraus hat der Kläger abgeleitet, dass auch in den "Unternehmenssegmenten", an denen er beteiligt ist, nur ein geringer Teil der Anlegergelder zu Investitionszwecken verwendet wird, während mit dem Großteil des Geldes sog. weiche Kosten abgedeckt werden (von ihm als modifiziertes Schneeballsystem bezeichnet). Ein zu diesem Vorwurf von der Staatsanwaltschaft Br. durchgeführtes Ermittlungsverfahren hat zu keinen verwertbaren Erkenntnissen geführt und ist daher eingestellt worden.

Das Berufungsgericht hat zu Art und Umfang der Aufklärung des Klägers die Vermittler D. und B. als Zeugen vernommen. Beide haben ausgesagt, es habe eine ausführliche Besprechung über das Anlagemodell mit dem von dem Kläger hinzugezogenen Fachanwalt für Steuerrecht Di.-Gr. stattgefunden. Nach der Aussage des Zeugen B. soll der Anwalt den Emissionsprospekt sogar 5 bis 6 Wochen lang geprüft haben. Dann erst, so haben beide Zeugen bekundet, habe der Kläger die ersten beiden Verträge abgeschlossen. Der Kläger ist diesen Aussagen mit der Behauptung entgegengetreten, die Besprechung mit seinem Anwalt habe erst nach der Unterzeichnung der Verträge stattgefunden. Dazu hat er sich auf das Zeugnis des Anwalts berufen. Diesem Beweisantritt ist das Berufungsgericht nicht nachgegangen. Zur Begründung hat es ausgeführt, selbst wenn man die Anlage erst nach der Vertragsunterzeichnung mit dem Anwalt durchgesprochen habe, sei nicht bewiesen, dass die Vermittler ggü. dem Kläger fehlerhafte Angaben gemacht hätten; sie hätten nichts bekundet, woraus sich eine fehlerhafte Aufklärung herleiten ließe.

Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg. Das Berufungsgericht hätte dem Beweisantritt des Klägers nachgehen müssen. Es hat schon verkannt, dass nach den Zeugenaussagen das wesentliche Beratungsgespräch im Beisein des Anwalts stattgefunden haben soll. Wenn aber dieses Gespräch - wie der Kläger behauptet und was daher in der Revisionsinstanz zu unterstellen ist - erst nach dem Vertragsschluss erfolgt ist, ergibt sich daraus zugleich, dass der Kläger vor dem Vertragsschluss - und nur darauf kommt es an - nicht ordnungsgemäß aufgeklärt worden ist. Im Übrigen geht es nicht darum, ob bewiesen ist, dass die Vermittler fehlerhafte Angaben gemacht haben. Für eine Haftung der Beklagten würde es ausreichen, wenn die Vermittler es nur unterlassen hätten, sachdienliche Angaben zu machen. Dafür sprechen die protokollierten Zeugenaussagen. So hat der Zeuge D. ausgesagt, es sei nur ein kurzes Gespräch mit dem Kläger geführt worden, das bald abgebrochen worden sei. Und der Zeuge B. hat bekundet, bei dem Gespräch mit dem Kläger - vor Einschaltung des Anwalts - sei das Anlagemodell "angerissen" worden. Wenn sich bei dieser Beweislage nach Gegenüberstellung der Zeugen mit dem Anwalt des Klägers herausstellen sollte, dass deren gemeinsame Besprechung erst nach dem Vertragsschluss stattgefunden hat, dürfte ohne weiteres von einem Aufklärungsmangel auszugehen sein (zur Beweislast: BGH, Urt. v. 5.2.1987 - IX ZR 65/86, MDR 1987, 666 = NJW 1987, 1322 [1323]; v. 20.6.1990 - VIII ZR 182/89, MDR 1991, 238 = NJW-RR 1990, 1422 [1423]).

c) Bei der Feststellung, ob den Beklagten eine mangelhafte Aufklärung zur Last zu legen ist, bedarf es ggf. auch einer Würdigung des Inhalts des Emissionsprospekts. Wird dem Anlageinteressenten statt einer mündlichen Aufklärung im Rahmen des Vertragsanbahnungsgesprächs ein Prospekt über die Kapitalanlage überreicht, kann das als Mittel der Aufklärung genügen. Dann muss der Prospekt aber nach Form und Inhalt geeignet sein, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln (BGH, Urt. v. 1.10.1984 - II ZR 158/84, MDR 1985, 469 = NJW 1985, 380 [381]; v. 7.7.2003 - II ZR 18/01, BGHReport 2003, 1138 = ZIP 2003, 1536 [1537]; Urt. v. 12.2.2004 - III ZR 359/02, MDR 2004, 801 = BGHReport 2004, 655 = ZIP 2004, 1055 [1057]). Außerdem muss er dem Anlageinteressenten so rechtzeitig vor dem Vertragsschluss überlassen worden sein, dass sein Inhalt noch zur Kenntnis genommen werden konnte.

Der Kläger hat zunächst schriftsätzlich vortragen lassen, der Prospekt sei ihm erst nach Vertragsunterzeichnung übergeben worden. Bei seiner Anhörung in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht hat er dagegen erklärt, er habe die Verträge geschlossen, nachdem ihm der Vermittler D. das Anlagemodell anhand des Prospekts erklärt gehabt habe. Den mehr als 130 Seiten umfassenden Emissionsprospekt haben die Parteien nur in Ausschnitten vorgelegt. Deshalb ist eine sachgemäße Beurteilung des Prospektinhalts nicht möglich. Dazu bedarf es der Vorlage des gesamten Prospekts. Ferner ist ggf. zu klären, ob der Prospekt dem Kläger so rechtzeitig übergeben worden ist, dass er ihn vor der Vertragsunterzeichnung lesen konnte, oder ob er nur anlässlich der Vertragsunterzeichnung ausschnittsweise erörtert worden ist, in seiner Gesamtheit als Mittel der Aufklärung also keine Verwendung gefunden hat.

d) Für eine Haftung der Beklagten wegen Verschuldens bei Vertragsschluss - ggf. auch wegen positiver Vertragsverletzung und nach § 826 BGB und § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 263, 264a StGB - kann auch von Bedeutung sein, ob die Kostenstruktur des Anlagemodells von vornherein so ungünstig angelegt war oder später so ungünstig ausgestaltet worden ist, dass ein Gewinn der Anleger höchst unwahrscheinlich, ein Verlust dagegen wahrscheinlich war. Auch dazu fehlen Feststellungen des Berufungsgerichts.

3. Die Sache ist danach an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die noch erforderlichen Feststellungen getroffen werden können.

Sollte das Berufungsgericht dabei erneut zu dem Ergebnis kommen, dass die Beklagten dem Kläger nicht zum Schadensersatz verpflichtet und seine Hauptklageanträge damit unbegründet sind, weist der Senat auf Folgendes hin:

Nach dem bisherigen Vortrag der Parteien ist jedenfalls davon auszugehen, dass die Gesellschaftsverträge durch die Kündigung des Klägers v. 11.10.2000 beendet worden sind und dem Kläger daher die hilfsweise geltend gemachten Auskunftsansprüche in Bezug auf die Höhe der Auseinandersetzungsguthaben zustehen.

Ein Kündigungsrecht ergibt sich aus der Ankündigung der Beklagten, entsprechend dem von ihnen vor dem VG Be. geschlossenen Prozessvergleich die Auseinandersetzungsguthaben nicht mehr ratierlich, sondern nur noch in jeweils einer Summe auszuzahlen.

Jeder Vertragspartner ist verpflichtet, im Rahmen des ihm Zumutbaren alles zu unterlassen, was den Eintritt des vertraglich vorgesehenen Leistungserfolges vereiteln oder gefährden könnte. Er muss sich vertragstreu verhalten. Insbesondere darf er die Erfüllung des Vertrages oder einer wesentlichen Vertragspflicht nicht ernsthaft und endgültig verweigern oder erklären, er werde den Vertrag nicht so erfüllen, wie es vereinbart ist. Verletzt er diese Pflicht, hat der andere Vertragsteil grundsätzlich das Recht, sich von dem Vertrag zu lösen. Bei einem Vertrag über eine stille Gesellschaft hat diese Lösung - wie bei allen Dauerschuldverhältnissen - in Form der Kündigung zu geschehen. Das ergibt sich aus § 723 Abs. 1 S. 2 BGB, § 234 Abs. 1 S. 2 HGB (BGH, Urt. v. 8.7.1976 - II ZR 34/75, DB 1977, 87 [88]; BGHZ 11, 80 [84]; v. 14.3.1984 - VIII ZR 284/82, BGHZ 90, 302 [308] = MDR 1984, 838; Urt. v. 2.7.1968 - VI ZR 207/66, MDR 1968, 915; v. 12.10.1977 - VIII ZR 73/76, NJW 1978, 103; v. 11.2.1981 - VIII ZR 312/79, MDR 1981, 839 = NJW 1981, 1264 [1265]; Soergel/Wiedemann, BGB, 12. Aufl., vor § 323 Rz. 62; Emmerich in MünchKomm/BGB, 4. Aufl., vor § 275 Rz. 281 ff.). Die Voraussetzungen für ein solches Kündigungsrecht sind hier erfüllt.

Die Beklagten sind nach dem Inhalt der mit dem Kläger geschlossenen Verträge verpflichtet, nach der Beendigung der stillen Gesellschaften die Auseinandersetzungsguthaben - sofern der Kläger nicht die sofortige Auszahlung in einer Summe wünscht - als Darlehen stehen zu lassen und mit 7 % pro Jahr zu verzinsen bei ratenweiser Rückzahlung über einen Zeitraum von 12 Jahren. Indem sie sich in dem gerichtlichen Vergleich verpflichtet haben, die Auseinandersetzungsguthaben jeweils in einer Summe auszuzahlen, haben sie zu erkennen gegeben, dass sie nicht bereit sind, ihre Vertragspflicht zur ratierlichen Auszahlung zu erfüllen. Das berechtigt den Kläger, sich ohne Bindung an die vertraglich vorgesehenen Kündigungsfristen von den Verträgen zu lösen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob eine ratenweise Auszahlung tatsächlich gegen § 32 KWG verstößt und ob der Kläger unabhängig davon auf der Erfüllung der Verträge bestehen könnte. Entscheidend ist allein, dass der Kläger davon ausgehen muss, dass die Beklagten ihre Vertragspflicht tatsächlich nicht erfüllen werden.

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts handelt es sich bei der vereinbarten Rentenzahlung auch um einen wesentlichen Vertragsbestandteil und nicht nur um eine Auszahlungsmodalität, die für die Anleger von untergeordneter Bedeutung ist. Die Rentenzahlung war von den Rechtsvorgängerinnen der Beklagten als eine Besonderheit des Anlagemodells herausgestellt worden. So heißt es in Art. 1 der Präambel der Vertragsbedingungen: "Die ... G. Vermögensanlagen AG ... ermöglicht ihren Anlegern durch mitunternehmerische Beteiligungen in Form von stillen Gesellschaften den Aufbau und die Förderung von Vermögen zur Versorgung im Alter. Die auf die individuellen Bedürfnisse des Anlegers zugeschnittene Auszahlung der Guthaben erfolgt grundsätzlich in Raten als PENSIONS-SPARPLAN." Die Anleger sollten damit die Möglichkeit haben, aus den Erträgnissen ihrer Beteiligung eine Altersrente zu beziehen. Bei Abschluss des Vertrages stand zwar noch nicht fest, wie hoch am Ende der Laufzeit das Auseinandersetzungsguthaben sein würde. In Höhe dieses Guthabens sollte dann aber keine Verlustbeteiligung mehr erfolgen. Vielmehr sollte das Guthaben in festen Monatsraten ausgezahlt werden. Wesentlich ist dabei, dass bereits bei Vertragsschluss eine Verzinsung i.H.v. 7 % pro Jahr festgelegt war. Aus diesem Grund stellt es für die Anleger keinen gleichwertigen Ersatz dar, wenn ihnen das Guthaben in einer Summe ausgezahlt wird und sie es anderweitig anlegen. Die Anleger können nicht erwarten, dass sie bei einer Neuanlage mit gleichzeitig beginnender ratierlicher Rückzahlung eine auch nur annähernd gleich hohe Verzinsung werden erreichen können. Deshalb kann ihnen nicht zugemutet werden, den Vertrag fortzuführen, obwohl klar ist, dass die Beklagten zu der versprochenen Rentenzahlung nicht mehr bereit sind.