Brandenburgisches OLG Beschluss vom 16.05.2008 - Verg W 11/06

Verfahrensgang

Vergabekammer Brandenburg (Entscheidung vom 10.11.2006; Aktenzeichen 2 VK 44/06)

Tenor

Auf die sofortige Beschwerde der Beigeladenen wird der Beschluss der 2. Vergabekammer des Landes Brandenburg beim Ministerium für Wirtschaft vom 10.11.2006 - 2 VK 44/06 - teilweise abgeändert.

Die Antragstellerin hat die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Beigeladenen zu tragen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Antragstellerin zu tragen.

Der Wert für das Beschwerdeverfahren wird auf bis zu 3.000 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Der Auftraggeber schrieb im Juni 2006 den Dienstleistungsauftrag "Sammlung, Beförderung sowie die Verwertung von Papier und Pappe und Kartonagen (kommunaler Anteil) im Verbandsgebiet des A... ab dem 1.7.2007 mit einer Vertragslaufzeit von drei Jahren aus. Sieben Bieter gaben Angebote fristgerecht ab, darunter die Antragstellerin und die Beigeladene.

Mit Schreiben vom 25.9.2006 informierte der Auftraggeber die Bieter über den beabsichtigten Zuschlag an die Beigeladene. Daraufhin hat die Antragstellerin mit Schreiben vom 2.10.2006 die beabsichtigte Zuschlagsentscheidung wegen Verletzung sowohl des Wettbewerbs- wie des Transparenzgrundsatzes gerügt. Sie hat geltend gemacht, sie habe das wirtschaftlich günstigste Angebot abgegeben, auf das sie den Zuschlag erhalten müsse.

Mit Schreiben vom 5.9.2006 hat die Antragstellerin die Nachprüfung der beabsichtigten Vergabeentscheidung beantragt.

Nach Einsicht in die Vergabeakte hat die Antragstellerin zudem geltend gemacht, das Angebot der Beigeladenen müsse ausgeschlossen werden, weil es auf einer verbotenen Mischkalkulation beruhe.

Die Beigeladene hat mit Schriftsatz vom 6.11.2006 zum Nachprüfungsantrag der Antragstellerin und zu den weiteren Schriftsätzen der Verfahrensbeteiligten Stellung genommen. Sie hat den Nachprüfungsantrag als unzulässig angesehen, weil das Angebot der Antragstellerin auszuschließen gewesen sei. Die Antragstellerin habe weder die geforderten Referenzen vorgelegt, noch die Legitimation der das Angebot unterzeichnenden Personen nachweisen können. Jedenfalls sei der Antrag unbegründet.

An der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer am 10.11.2006 hat die Beigeladene teilgenommen, ohne einen Sachantrag zu stellen.

Die 2. Vergabekammer des Landes Brandenburg beim Ministerium für Wirtschaft hat mit Beschluss vom 10. November 2006 den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückgewiesen. Nach Nr. 2 des Tenors des Beschlusses trägt die Antragstellerin die Kosten (Gebühren und Auslagen). In Nr. 4 des Beschlusstenors hat die Vergabekammer festgestellt, dass die Hinzuziehung eines Rechtsbeistandes des Auftraggebers erforderlich war.

Gegen Punkt 4 des Beschlusses hat die Beigeladene sofortige Beschwerde eingelegt, mit der sie erreichen will, dass die Hinzuziehung ihrer Verfahrensbevollmächtigten für notwendig erklärt wird und der Antragstellerin die Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Beigeladenen auferlegt werden. Die Beigeladene ist der Auffassung, die Voraussetzungen dafür, der Antragstellerin aus Billigkeitsgründen in entsprechender Anwendung von § 162 III VwGO die ihr, der Beigeladenen, im Verfahren vor der Vergabekammer entstandenen Kosten aufzuerlegen, lägen vor. Die Antragstellerin habe sich mit dem Nachprüfungsantrag ausdrücklich, bewusst und gewollt in einen Interessengegensatz zur Beigeladenen gestellt. Außerdem habe sie, die Beigeladene, zwar keine Anträge gestellt, jedoch das Verfahren wesentlich gefördert, was ausreichend sei. Sie, die Beigeladene, habe sich zur Wahrung ihrer Rechte eines anwaltlichen Bevollmächtigten bedienen müssen, da sie weder über Erfahrung mit den prozessualen Besonderheiten des Nachprüfungsverfahrens, noch über eine eigene Rechtsabteilung verfüge.

Die Antragstellerin verteidigt die angefochtene Entscheidung. Sie ist der Auffassung, die Beigeladene habe keinen Anspruch auf Ersatz ihrer außergerichtlichen Kosten. Ein solcher Aufwendungsersatzanspruch sei nur zu rechtfertigen, wenn diesem Anspruch ein Risiko gegenüberstehe, die Kosten selbst zu tragen. Im Rahmen des § 128 III GWB trage die Beigeladene jedoch nicht die Kosten. Im Sinne von § 128 III GWB unterliege die Beigeladene nicht im Nachprüfungsverfahren. Obsiegender und Unterliegender seien jeweils Antragsteller und Antragsgegner. Wenn jedoch der Beigeladene regelmäßig nicht das Risiko einer Kostenlast trage, sei es unbillig, ihm für den Fall des Obsiegens des Antragsgegners einen Aufwendungsersatzanspruch zuzuerkennen. Zudem sei ein solcher Aufwendungsersatzanspruch des Beigeladenen aufgrund der besonderen prozessualen Situation des Vergabenachprüfungsverfahrens abzulehnen. Regelmäßig könnten mehrere Bieter beigeladen werden. Dem Antragsteller sei es regelmäßig nicht möglich, vorab festzustellen, wie viele anderen Bieter durch seinen Nachprüfungsantrag in eigenen Rechten betroffen werden könnten und wie viele andere Personen dem Nachprüfungsverfahren beigeladen würden. Würde der Beigeladene re...