Brandenburgisches OLG Urteil vom 19.04.2011 - 10 UF 89/10

Entscheidungsstichwort (Thema)

Kindesunterhalt: Zurechnung eines fiktiven Einkommens

Normenkette

BGB § 1603 Abs. 2, §§ 1612a, 1613 Abs. 1

Verfahrensgang

AG Eisenhüttenstadt (Urteil vom 10.12.2009)

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 10.12.2009 verkündete Urteil des AG Eisenhüttenstadt abgeändert.

Der Beklagte wird unter Zurückweisung seines weitergehenden Rechtsmittels verurteilt, monatlichen Unterhalt, den zukünftigen jeweils monatlich im Voraus bis zum 3. eines jeden Monats, wie folgt zu zahlen:

a) an die Klägerin zu 1. zu Händen ihrer gesetzlichen Vertreterin

• 182 EUR für die Monate Mai und Juni 2007,
• 253 EUR für die Monate Juli 2007 bis Juli 2008,
• 232 EUR für die Monate August bis Dezember 2008,
• 237 EUR für die Monate Januar 2009 bis Dezember 2010,
• 209 EUR für die Monate Januar bis März 2011,
• 70,6 % des Mindestunterhalts der dritten Altersstufe abzgl. hälftigen Kindergeldes für ein erstes Kind ab April 2011,

b) an den Kläger zu 2. zu Händen seiner gesetzlichen Vertreterin

• 128 EUR für die Monate Mai und Juni 2007,
• 169 EUR für die Monate Juli 2007 bis März 2011,
• 71,7 % des Mindestunterhalts der zweiten Altersstufe abzgl. hälftigen Kindergeldes für ein zweites Kind von April 2011 bis Juli 2014.
• 71,7 % des Mindestunterhalts der dritten Altersstufe abzgl. hälftigen Kindergeldes für ein zweites Kind ab August 2014.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens werden dem Beklagten auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

I. Die Kläger machen Kindesunterhalt ab Mai 2007 geltend.

Der Beklagte und die Mutter der Kläger heirateten am 20.8.1993. Am ... 1.1994 wurde die Klägerin zu 1. geboren, am ... 8.2002 der Kläger zu 2. Die Eltern trennten sich im Februar 2007. Die Ehe wurde durch Urteil des AG vom 1.9.2008, insoweit rechtskräftig seit dem 18.10.2008, geschieden.

Mit Anwaltsschreiben vom 10.5.2007 forderte die gesetzliche Vertreterin der Kläger den Beklagten zur Auskunftserteilung im Hinblick auf den Kindesunterhalt auf. Nach Erteilung der Auskunft des Beklagten, die eine Erwerbstätigkeit bei einer 30-Stunden-Woche und einem durchschnittlichen Monatseinkommen von rd. 981 EUR erkennen ließ, haben die Kläger das vorliegende Verfahren eingeleitet mit dem Vortrag, auf der Basis einer 40-Stunden-Woche könne der Beklagte ein monatliches Nettoeinkommen von 1.307 EUR erzielen und den Mindestunterhalt zahlen.

Mit Beschluss vom 29.6.2007 hat das AG den Beklagten im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, ab Juli 2007 für die Klägerin zu 1. monatlichen Unterhalt von 180 EUR und für den Kläger zu 2. solchen von 100 EUR zu zahlen.

Durch das angefochtene Urteil hat das AG den Beklagten verurteilt, zu Händen der Mutter ab 1.7.2007 monatlichen Unterhalt von 253 EUR an die Klägerin zu 1. und 169 EUR an den Kläger zu 2., außerdem einen Unterhaltsrückstand für die Zeit vom 1.5.2007 bis 30.6.2007 i.H.v. insgesamt 564 EUR zu zahlen.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen wird gem. § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Gegen diese Entscheidung wendet sich der Beklagte mit der Berufung. Er trägt vor:

Er sei stets bereit gewesen, für jedes der beiden Kinder 90 EUR monatlichen Unterhalt zu zahlen. Ein Einkommen, wie es das AG angesetzt habe, sei für ihn nicht erzielbar. Entgegen der Annahme des AG habe er sich vielfach vergeblich um eine besser bezahlte Beschäftigung bemüht.

Es sei auch die weitere Entwicklung seit Erlass der angefochtenen Entscheidung zu berücksichtigen. Er sei zwischenzeitlich erkrankt und habe ab 12.4.2010 Krankengeld i.H.v. 22,93 EUR kalendertäglich bezogen. Aufgrund der Erkrankung sei ihm zum 30.6.2010 gekündigt worden. Er habe Kündigungsschutzklage eingereicht und in einem arbeitsgerichtlichen Vergleich eine Abfindung von 2.500 EUR erzielt. Mit Wirkung ab 4.8.2010 habe er eine neue Anstellung gefunden.

Der Beklagte beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

Die Kläger beantragen, die Berufung zurückzuweisen.

Sie tragen vor:

Im Rahmen einer 40-Stunden-Woche sei der Beklagte durchaus in der Lage, ein Nettoeinkommen in der vom AG angenommenen Höhe zu erzielen. Dabei sei zu berücksichtigen, dass er Malermeister sei. Im Übrigen sei die erzielte Abfindung auf rd. 12 Monate zu verteilen.

Ihre steuerliche Nachveranlagung als ehemalige Mitgesellschafterin des Beklagten an der S. GbR aufgrund von Unterlagen aus den Jahren 2005 und 2006 lasse auch die Annahme eines Einkommens von 40.000 EUR im Jahr zu.

Wegen des Weiteren Vorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Der Senat hat den Beklagten angehört. Insoweit wird auf den Anhörungsvermerk zum Senatstermin vom 15.3.2011 verwiesen.

II. Die zulässige Berufung des Beklagten, die sich gem. § 111 Abs. 1 FGG-RG nach dem bisherigen Verfahrensrecht beurteilt, ist teilweise begründet. Der Beklagte hat den Klägern Kindesunterhalt gem. §§ 1601 ff. BGB in dem aus der Urteilsformel ersichtlichen Umfang zu zahlen.

1. Mit Rücksic...