Leitsatz (amtlich)
Die dienstliche Beurteilung des ausgewählten Bewerbers unterliegt im Konkurrentenstreit um die Besetzung eines höherwertigen Dienstpostens der inzidenten Überprüfung durch das Wehrdienstgericht (Ergänzung zum Beschluss vom 23. Februar 2010 - 1 WB 36.09 - BVerwGE 136, 119).
Tatbestand
Rz. 1
Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung betrifft einen Konkurrentenstreit um die Besetzung eines nach Besoldungsgruppe A 16 bewerteten Dienstpostens eines Leitenden Arztes in einem Bundeswehrkrankenhaus.
Rz. 2
Der... geborene Antragsteller ist Berufssoldat; seine Dienstzeit endet voraussichtlich mit Ablauf des 30. September... Zuletzt wurde er mit Wirkung vom 1. April... zum Oberfeldarzt befördert. Derzeit wird er als Sanitätsstabsoffizier Zahnarzt und Fachzahnarzt Oralchirurgie beim...zentrum... verwendet.
Rz. 3
Der hier strittige, ursprünglich nach Besoldungsgruppe A 15 dotierte Dienstposten des Leitenden Arztes Fachzahnärztliches Zentrum... im Bundeswehrkrankenhaus... war seit März 2011 mit der Beigeladenen besetzt. Mit Wirkung vom 1. Januar 2017 wurde der Dienstposten nach Besoldungsgruppe A 16 höher dotiert und zum 1. Oktober 2017 in "Leitender Arzt Abteilung..." umbenannt.
Rz. 4
Mit E-Mail vom 15. Dezember 2016 sowie nochmals mit Schreiben vom 27. Juli 2017 beantragte der Antragsteller im Hinblick auf die Höherdotierung seine Versetzung auf den vorgenannten Dienstposten.
Rz. 5
Am 13. Juli 2017 entschied der Präsident des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr (im Folgenden: Bundesamt für das Personalmanagement), den nunmehr nach Besoldungsgruppe A 16 bewerteten Dienstposten weiterhin mit der Beigeladenen zu besetzen. Der Auswahlentscheidung liegt ein Planungsbogen für das Auswahlverfahren zugrunde, der sich in eine Dienstpostenbeschreibung, eine mit einer Auswahlempfehlung schließende Kandidatenvorstellung sowie ein Protokoll mit der Auflistung der Stellungnahmen der beteiligten Stellen gliedert. In die engere Wahl waren die Beigeladene und der Antragsteller gezogen worden; weitere sechs Kandidaten, alle im Dienstgrad Oberfeldarzt, wurden mitbetrachtet, konnten sich jedoch in der vergleichenden Betrachtung nicht durchsetzen oder standen aus unterschiedlichen Gründen nicht zur Verfügung. Zum direkten Vergleich zwischen der Beigeladenen und dem Antragsteller ist im Planungsbogen ausgeführt:
"2.3 Vergleichende Beschreibung der unter 2.1 vorgeschlagenen Kandidaten
(...)
Mit der Verwendung als Dezernentin im... als Begutachtende Zahnärztin sowie der langjährigen Leitung des Fachzahnärztlichen Zentrums am BwKrhs... sowie ihren Zusatzqualifikationen verfügt Oberfeldarzt Dr.... über die breitere Expertise im Bereich der Zahnmedizin, die durch ihre approbationsübergreifenden Verwendungen ergänzt wird. Mit der bestätigten Entwicklungsprognose 'deutlich oberhalb der allgemeinen Laufbahnperspektive' unterstreicht Oberfeldarzt Dr.... ihren Befähigungsvorsprung im direkten Vergleich. In der Gesamtbetrachtung besitzt Oberfeldarzt Dr.... ein deutlich höheres Eignungs- und Befähigungsniveau und ist der leistungsstärkere SanStOffz Zahnarzt.
2.4 Auswahlempfehlung BAPersBw
Aufgrund des vollumfänglichen Eignungs- und Befähigungsniveaus sowie in Verbindung mit dem bisherigen Leistungsbild und einer aktuellen Entwicklungsprognose 'deutlich oberhalb der allgemeinen Leistungsperspektive' wird Oberfeldarzt Dr.... für die Besetzung des in Rede stehenden Dienstpostens empfohlen."
Rz. 6
Die Beigeladene wurde mit Verfügung des Bundesamts für das Personalmanagement vom 14. Juli 2017 mit Wirkung vom 1. Juli 2017 und Dienstantritt am 13. Juli 2017 auf den strittigen Dienstposten versetzt.
Rz. 7
Der Antragsteller wurde mit Schreiben des Bundesamts für das Personalmanagement vom 26. Juli 2017 darüber informiert, dass er nicht ausgewählt worden sei. Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 2. August 2017 erhob er gegen die Auswahlentscheidung Beschwerde, die das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - mit Bescheid vom 24. Oktober 2017 zurückwies.
Rz. 8
Hiergegen hat der Antragsteller mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 24. November 2017 die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragt.
Rz. 9
Die Auswahlentscheidung sei rechtswidrig, weil sie gegen den Grundsatz der Bestenauslese verstoße. Bereits die Dienstpostenbeschreibung sei fehlerhaft, weil sie den Vorgaben der Maßnahme zur Änderung der Soll-Organisation (MÄSO) des Kommandos Sanitätsdienst der Bundeswehr vom 14. Dezember 2016 widerspreche. Danach seien die Anforderungen in Rang 1 bis 6 eingeteilt, wobei an Rang 1 der Sanitätsstabsoffizier Zahnarzt, an Rang 2 die Fachzahnärztliche Oralchirurgie, an Rang 3 die Leitung einer Zahnärztlichen Behandlungseinrichtung, an Rang 4 die Curriculare Fortbildung Parodontologie, an Rang 5 die Curriculare Fortbildung Prothetik und an Rang 6 die Curriculare Fortbildung CMD stehe. Sinn und Zweck der MÄSO sei, die jeweiligen Abteilungen in den Bundeswehrkrankenhäusern aufzuwerten, weil inzwischen Fachzahnärzte dort Dienst leisteten; daher sollten die Abteilungen auch von Fachzahnärzten geführt werden. Die Erhöhung der Fachkompetenz sei letztlich der Grund für die Höherdotierung des Dienstpostens. In der Dienstpostenbeschreibung werde dagegen die Fachzahnärztliche Oralchirurgie auf eine Ebene mit den Curricularen Fortbildungen Parodontologie, Prothetik und CMD gesetzt. Das sei rechtswidrig, weil eine Curriculare Fortbildung nicht mit einer Fachzahnarztausbildung gleichgestellt werden könne. Er, der Antragsteller, sei Fachzahnarzt Oralchirurgie, während die Beigeladene über keine fachzahnärztliche Qualifikation verfüge. Er beanstande ferner, dass seine zahlreichen Qualifikationen in den Auswahlunterlagen nur unvollständig aufgeführt und deshalb nicht vollständig bei der Auswahlentscheidung berücksichtigt worden seien. Im Einzelnen hat der Antragsteller zu seiner Befähigung und dienstlichen Erfahrung insbesondere mit Schriftsätzen vom 8. September 2017, 29. Januar 2018 und 19. Februar 2018 ausführlich und unter Vorlage von Nachweisen vorgetragen und seine besondere Eignung für den strittigen Dienstposten herausgestrichen. Zugleich bestreitet der Antragsteller die Richtigkeit der Sonderbeurteilung der Beigeladenen. Da die Beigeladene für eine Tätigkeit auf einem Dienstposten für einen Fachzahnarzt Oralchirurgie beurteilt worden sei, ohne selbst über diese Qualifikation zu verfügen, könnten weder die betreffenden Einzelwertungen noch der Durchschnittswert von "8,80" gerechtfertigt sein, sondern müssten auf sachfremden Erwägungen beruhen. Fragwürdig sei auch der "Leistungssprung" der Beigeladenen. Unter Berücksichtigung von Eignung und Befähigung habe jedenfalls nicht die Beigeladene, sondern er, der Antragsteller, für den Dienstposten als der beste Kandidat ausgewählt werden müssen.
Rz. 10
Der Antragsteller beantragt,
die Auswahlentscheidung des Präsidenten des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 13. Juli 2017 in Gestalt des Bescheids des Bundesministeriums der Verteidigung vom 24. Oktober 2017 aufzuheben und die Antragsgegnerin zu verpflichten, eine neue Auswahlentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu treffen.
Rz. 11
Das Bundesministerium der Verteidigung und die Beigeladene beantragen,
den Antrag zurückzuweisen.
Rz. 12
Das Bundesministerium der Verteidigung verteidigt die Auswahlentscheidung. Diese sei nach dem Organisationsgrundmodell "Aufsteiger" getroffen. Sowohl der Antragsteller als auch die Beigeladene erfüllten die zwingenden Kriterien des Anforderungsprofils mit Ausnahme des Erfordernisses einer Verwendung im Bundesministerium der Verteidigung; auf dieses Kriterium sei für beide Bewerber gleichmäßig verzichtet worden. Das Anforderungsprofil selbst sei rechtmäßig und nicht von sachwidrigen Erwägungen getragen. Dies gelte auch für die (alternative) Voraussetzung einer entweder abgeschlossenen Weiterbildung zum Fachzahnarzt Oralchirurgie oder einer Curricularen Fortbildung in den angegebenen Fachgebieten. Das Anforderungsprofil trage sowohl den Erfordernissen des Dienstpostens als auch den beiden unterschiedlichen Möglichkeiten der beruflichen Entwicklung der im Fachgebiet Zahnmedizin tätigen Sanitätsstabsoffiziere Rechnung und stehe im Einklang mit der Berufsordnung der Zahnärzte. Zahnärzte seien im Unterschied zu Ärzten Generalisten; mit Erhalt der Approbation dürften sie Behandlungen im gesamten zahnmedizinischen Therapiespektrum ausüben. Dementsprechend existiere die Möglichkeit der Fachzahnarztqualifikation nur für bestimmte, nicht jedoch für alle Teilgebiete der Zahnmedizin. Die in der Bundeswehr eingesetzten Sanitätsstabsoffiziere Zahnarzt könnten sich in Bezug auf ihren Verwendungsaufbau (bis zur Ebene A 15) bedarfsorientiert entweder als Generalisten und breit aufgestellte "Allgemeinzahnmediziner" oder aber mit einer Fachzahnärztlichen Weiterbildung bzw. Spezialisierung weiterentwickeln. Für eine Verwendung als Leitender Arzt einer Zahnärztlichen Abteilung eines Bundeswehrkrankenhauses, die das gesamte Spektrum der Zahnheilkunde im Zusammenwirken aller in der Abteilung tätigen Zahnärzte, Spezialisten und Fachzahnärzte zu erbringen habe, seien beide Typen gleichermaßen geeignet. Nach der MÄSO hätten Bewerber für den strittigen Dienstposten die Anforderungen der dort genannten Gruppen 1, 2 und 3 zu erfüllen. Innerhalb der Gruppe 2 seien die Qualifikationen des Fachzahnarztes für Oralchirurgie und der Curricularen Fortbildungen Parodontologie, Prothetik oder CMD alternativ; nur eine dieser Qualifikationen müsse erfüllt werden. Die Priorisierung des Fachzahnarztes für Oralchirurgie (Rang 2) sei lediglich formaler Natur und ändere nichts an der "Oder-Beziehung" der dort genannten vier Qualifikationsmöglichkeiten. Im Einzelnen wird hierzu auf die Erläuterungen des Bundesministeriums der Verteidigung in seinem Schreiben vom 29. Januar 2018 verwiesen. Im Eignungs- und Leistungsvergleich sei die Beigeladene als deutlich leistungsstärker als der Antragsteller anzusehen gewesen. Sie sei in ihrer aktuellen Beurteilung mit einem Leistungswert von "8,80" bewertet worden, der Antragsteller hingegen nur mit "7,90". Die Erstellung von Sonderbeurteilungen sei erforderlich geworden, weil der Antragsteller wegen seines Dienstzeitendes im Jahre 2020 nicht mehr planmäßig zu beurteilen gewesen sei. Eine inhaltliche Überprüfung der Sonderbeurteilungen im Rahmen des Konkurrentenstreits sei nicht statthaft.
Rz. 13
Die Beigeladene verteidigt ebenfalls die Auswahlentscheidung. Sie verweist insbesondere darauf, dass der in Rede stehende Dienstposten seit etwa 1990 nicht mehr mit einem Oralchirurgen besetzt gewesen und dies auch künftig nicht erforderlich sei. Dies decke sich mit der Ausrichtung des Bundeswehrkrankenhauses..., dessen Schwerpunkt beim Kopfzentrum und nicht in der Oralchirurgie liege. Im Übrigen stünden bei dem strittigen Dienstposten nicht allein fachliche, sondern vor allem auch Leitungsfunktionen im Vordergrund. Die Beigeladene stellt ebenfalls ausführlich ihre Qualifikationen heraus; insoweit wird insbesondere auf die Ausführungen in den Schriftsätzen vom 20. Dezember 2017 und 14. Februar 2018 verwiesen. Die aktuell eingeholte Sonderbeurteilung habe lediglich ihre zurückliegenden hervorragenden planmäßigen dienstlichen Beurteilungen bestätigt.
Rz. 14
Mit Beschluss vom 12. Februar 2018 - 1 WDS-VR 12.17 - hat der Senat einen Antrag des Antragstellers abgelehnt, das Bundesministerium der Verteidigung im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, die Beförderung der Beigeladenen und ihre Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 16 bis zu dem Abschluss des vorliegenden Verfahrens und einer erneuten Auswahlentscheidung zu unterlassen.
Rz. 15
Mit Beschluss vom 19. März 2018 - 1 WDS-VR 7.17 - hat der Senat ferner einen Antrag des Antragstellers abgelehnt, das Bundesministerium der Verteidigung im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache die Versetzung der Beigeladenen auf den strittigen Dienstposten vorläufig rückgängig zu machen und die Beigeladene auch nicht mit der kommissarischen Aufgabenwahrnehmung zu betrauen.
Rz. 16
Die Beigeladene ist mit Urkunde vom 1. Mai 2018 zum Oberstarzt ernannt worden.
Rz. 17
Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakten des Bundesministeriums der Verteidigung - R II 2 - Az.:... -, die Auswahlunterlagen des Bundesamts für das Personalmanagement, die Personalgrundakten des Antragstellers und der Beigeladenen (letztere Hauptteile A bis D) und die Gerichtsakten der Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes BVerwG 1 WDS-VR 7.17 und BVerwG 1 WDS-VR 12.17 haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.
Entscheidungsgründe
Rz. 18
Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.
Rz. 19
1. Der Antrag ist zulässig.
Rz. 20
Insbesondere hat sich der Rechtsstreit nicht dadurch erledigt, dass der strittige Dienstposten mit Wirkung vom 1. Juli 2017 mit der Beigeladenen besetzt und diese inzwischen zum Oberstarzt befördert wurde. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats verfestigt sich eine einmal getroffene militärische Verwendungsentscheidung - auch nach einer der Bewertung des Dienstpostens entsprechenden Beförderung oder Planstelleneinweisung - nicht dahin, dass die durch sie begünstigte Soldatin eine rechtlich gesicherte Position erwirbt, auf dem ihr zugewiesenen Dienstposten verbleiben zu können; sie müsste es vielmehr hinnehmen, von dem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn der Antragsteller bei der Stellenbesetzung ihr gegenüber rechtswidrig übergangen worden wäre (vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 25. April 2007 - 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 Rn. 39 m.w.N.).
Rz. 21
2. Der Antrag ist jedoch unbegründet.
Rz. 22
Die Entscheidung des Präsidenten des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr (im Folgenden: Bundesamt für das Personalmanagement) vom 13. Juli 2017, den nach Besoldungsgruppe A 16 bewerteten Dienstposten des Leitenden Arztes Fachzahnärztliches Zentrum... (seit 1. Oktober 2017: Abteilung XXIII Zahnmedizin) beim Bundeswehrkrankenhaus... mit der Beigeladenen zu besetzen, ist rechtmäßig; sie verletzt den Antragsteller nicht in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG. Der Antragsteller kann deshalb auch keine erneute Entscheidung über die Besetzung dieses Dienstpostens verlangen.
Rz. 23
a) Nach der Rechtsprechung zu beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten um Beförderungsämter folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG ein Bewerbungsverfahrensanspruch, der Bewerbern um ein öffentliches Amt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung - nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung - in die Bewerberauswahl gibt; die Bewerbung darf nur aus Gründen abgelehnt werden, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 - 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 ≪102≫). § 3 Abs. 1 SG übernimmt die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG in das Dienstverhältnis der Soldaten und erstreckt sie über Ernennungen hinaus auf Verwendungsentscheidungen. Der Senat hat deshalb einen dem Beamtenrecht entsprechenden Bewerbungsverfahrensanspruch auch für soldatenrechtliche Konkurrenzverhältnisse anerkannt (vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 29. Januar 2013 - 1 WB 60.11 - juris Rn. 40 m.w.N.). Allerdings beschränkt sich die Geltung des Grundsatzes der Bestenauslese im Bereich der Verwendungsentscheidungen auf Entscheidungen über - wie hier - höherwertige, die Beförderung in einen höheren Dienstgrad oder die Einweisung in die Planstelle einer höheren Besoldungsgruppe vorprägende Verwendungen (vgl. klarstellend BVerwG, Beschluss vom 30. Januar 2014 - 1 WB 1.13 - juris Rn. 32).
Rz. 24
Aus Art. 33 Abs. 2 i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG folgt ferner die Verpflichtung des Dienstherrn, die seiner Entscheidung zugrunde liegenden wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen, um eine sachgerechte Kontrolle durch den unterlegenen Bewerber und ggf. durch das Gericht zu ermöglichen (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - BVerfGK 11, 398 ≪402 f.≫). Dem folgend hat der Senat eine entsprechende Verpflichtung zur Dokumentation der wesentlichen Auswahlerwägungen auch für Entscheidungen angenommen, die ein Konkurrenzverhältnis um eine höherwertige militärische Verwendung betreffen (vgl. z.B. BVerwG, Beschlüsse vom 25. April 2007 - 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 Rn. 50 und vom 16. Dezember 2008 - 1 WB 19.08 - BVerwGE 133, 13 Rn. 36). Zur Dokumentation verpflichtet ist dabei primär die Stelle, die für die zu treffende Auswahlentscheidung zuständig ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 23. Februar 2010 - 1 WB 36.09 - Rn. 27).
Rz. 25
b) Die Dokumentationspflicht ist erfüllt.
Rz. 26
Die der gerichtlichen Kontrolle unterliegenden Auswahlerwägungen ergeben sich aus dem Planungsbogen für das Auswahlverfahren. Danach wurde die Auswahl nach der Organisationsgrundentscheidung "Aufsteiger" getroffen, also nur zwischen Förderungsbewerbern und nicht (auch) unter Einbezug von bereits auf der Ebene A 16 verwendeten Versetzungsbewerbern. Sowohl für die Beigeladene als auch für den Antragsteller wurde davon ausgegangen, dass sie bzw. er das Anforderungsprofil des Dienstpostens erfüllt. Der Vergleich zwischen diesen beiden in die engere Wahl gezogenen Bewerbern schließt mit der zusammenfassenden Aussage, dass die Beigeladene über die breitere Expertise im Bereich der Zahnmedizin verfüge, die durch ihre approbationsübergreifenden Verwendungen ergänzt werde; mit der bestätigten Entwicklungsprognose "deutlich oberhalb der allgemeinen Laufbahnperspektive" unterstreiche die Beigeladene ihren Befähigungsvorsprung; sie besitze in der Gesamtbetrachtung ein deutlich höheres Eignungs- und Befähigungsniveau und sei der leistungsstärkere Sanitätsstabsoffizier Zahnarzt (Nr. 2.3 a.E. des Planungsbogens). Die Auswahlempfehlung zugunsten des Beigeladenen stützt sich auf das "vollumfängliche Eignungs- und Befähigungsniveau" in Verbindung mit dem bisherigen Leistungsbild und der genannten aktuellen Entwicklungsprognose (Nr. 2.4 des Planungsbogens).
Rz. 27
Mit der Unterzeichnung des Planungsbogens hat sich der Präsident des Bundesamts für das Personalmanagement diese Erwägungen zu eigen und damit zur Grundlage seiner Auswahlentscheidung gemacht.
Rz. 28
c) Die Auswahlentscheidung ist auch in der Sache nicht zu beanstanden.
Rz. 29
Der Senat lässt dabei offen, ob der Antragsteller derzeit bereits wegen des gegen ihn anhängigen strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens (Staatsanwaltschaft...) nicht für den strittigen Dienstposten in Betracht kommt (vgl. zum grundsätzlichen Förderungsverbot gemäß Nr. 245 ff. ZDv A-1340/49 BVerwG, Beschlüsse vom 26. Oktober 2016 - 1 WDS-VR 6.16 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 86 LS und Rn. 34 ff. und vom 30. März 2017 - 1 WB 34.16 - juris Rn. 35 ff.).
Rz. 30
aa) Das der Auswahlentscheidung zugrunde gelegte Anforderungsprofil begegnet keinen rechtlichen Bedenken.
Rz. 31
Bei einem freien und besetzbaren Dienstposten liegt es im Organisationsermessen des Dienstherrn, wie er die Art des Dienstpostens bestimmt (vgl. zum gesamten Folgenden BVerwG, Beschluss vom 28. September 2017 - 1 WB 44.16 und 45.16 - juris Rn. 29). Der Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG wird nicht verletzt, wenn für die Besetzung des Dienstpostens bestimmte dienstrechtliche und/oder haushaltsrechtliche Voraussetzungen aufgestellt sind (BVerwG, Beschluss vom 6. Januar 2012 - 1 WDS-VR 7.11 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 64 Rn. 31 m.w.N.). Der Dienstherr ist insbesondere berechtigt, im Einzelnen die Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung in Bezug auf den Aufgabenbereich des Dienstpostens im Vorfeld einer Auswahlentscheidung in einem Anforderungsprofil zu konkretisieren; insofern muss der Inhalt dieses Anforderungsprofils mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar sein (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 25. November 2011 - 2 BvR 2305/11 - NVwZ 2012, 368 Rn. 15; BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361 Rn. 19). Dabei fällt die Entscheidung darüber, welchen "Zuschnitt" ein Dienstposten haben soll, welche Zuständigkeiten ihm im Einzelnen zugewiesen sind und welche Fachkenntnisse zur Erfüllung der Aufgaben auf dem Dienstposten erforderlich sind, in das Organisationsermessen des Dienstherrn, das hinsichtlich der Maßgaben militärischer Zweckmäßigkeit nicht, im Übrigen nur auf sachfremde Erwägungen gerichtlich überprüfbar ist (BVerwG, Beschluss vom 16. Dezember 2008 - 1 WB 39.07 - BVerwGE 133, 1 Rn. 42 und Urteile vom 16. Oktober 2008 - 2 A 9.07 - BVerwGE 132, 110 Rn. 54 sowie vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361 Rn. 18). Festlegungen des Anforderungsprofils oder einer Aufgabenbeschreibung für den Dienstposten entfalten Bindungswirkung für die Festlegung und Gewichtung der Leistungsmerkmale im Auswahlverfahren; ob die zuständige Stelle ihre Auswahlentscheidung an dem Anforderungsprofil bzw. an der Aufgabenbeschreibung ausgerichtet hat, ist gerichtlich in vollem Umfang überprüfbar (stRspr, z.B. BVerwG, Beschluss vom 25. September 2012 - 1 WB 44.11 - juris Rn. 30 und Urteil vom 16. August 2001 - 2 A 3.00 - BVerwGE 115, 58 ≪61≫).
Rz. 32
Nach diesen Maßstäben ist der der Auswahlentscheidung zugrundegelegte Katalog von Kriterien, die ein Bewerber für den Dienstposten zu erfüllen hat, rechtlich nicht zu beanstanden. Dies gilt insbesondere auch für die vom Antragsteller vor allem kritisierte dienstpostenbezogene Voraussetzung, wonach ein Bewerber nicht zwingend über eine Weiterbildung zum Fachzahnarzt Oralchirurgie verfügen muss, sondern in gleicher Weise für den Dienstposten befähigt ist, wenn er alternativ dazu über eine Curriculare Fortbildung in einem der Gebiete Parodontologie, Prothetik oder Craniomandibuläre Dysfunktion (CMD) verfügt.
Rz. 33
Diese alternative Fassung des Anforderungskriteriums (Fachzahnarzt Oralchirurgie oder eine der drei genannten Curricularen Fortbildungen) ist von dem Organisationsermessen des Dienstherrn gedeckt. Das Bundesministerium der Verteidigung hat hierzu - zum einen - erklärt, dass Zahnärzte im Unterschied zu Ärzten Generalisten seien und die Möglichkeit der Fachzahnarztqualifikation nur für bestimmte, nicht jedoch für alle Teilgebiete der Zahnmedizin offenstehe, weshalb den Curricularen Fortbildungen ein eigener Stellenwert zukomme; im Verwendungsaufbau der Sanitätsstabsoffiziere Zahnarzt stehe die Tätigkeit als breit aufgestellter "Allgemeinzahnmediziner", ggf. mit Curricularen Fortbildungen, gleichwertig neben der fachzahnärztlichen Weiterbildung bzw. Spezialisierung; Sanitätsstabsoffiziere aus beiden Typen des Verwendungsaufbaus seien für eine Verwendung als Leitender Arzt einer zahnärztlichen Abteilung eines Bundeswehrkrankenhauses in grundsätzlich gleicher Weise geeignet. Zum anderen hat das Bundesministerium der Verteidigung darauf verwiesen, dass es gerade für die Besetzung von Leitungsdienstposten - wie dem hier strittigen - weniger auf den Grad oder die Ausrichtung der fachlichen Spezialisierung, wie sie in der Qualifikation zum Fachzahnarzt zum Ausdruck kämen, als vielmehr auf die fächerübergreifende Fähigkeit des Bewerbers zur Führung einer Organisationseinheit, in der Zahnärzte, Fachzahnärzte und Spezialisten unterschiedlicher Ausrichtung zusammenwirken, ankomme. Vor diesem Hintergrund ist es rechtlich - auch unter dem Blickwinkel des Art. 33 Abs. 2 GG - nicht zu beanstanden, dass das Anforderungsprofil für die Leitung der zahnärztlichen Abteilung zwar eine über die Approbation hinausgehende fachliche Qualifizierung fordert, hierbei jedoch unterschiedliche Formen der Qualifikation (Fachzahnarzt, Curriculare Fortbildung) alternativ zulässt. Es bedarf deshalb, weil es als wahr unterstellt werden kann, auch nicht des vom Antragsteller angeregten Sachverständigenbeweises, dass die fachzahnärztliche gegenüber der curricularen Weiterbildung die in fachlicher Sicht aufwändigere und höherwertige Qualifikation darstellt. Denn das Anforderungsprofil geht nicht von einem Ranking fachlich spezialisierter Qualifikationen, sondern von einem Nebeneinander zweier unterschiedlich ausgestalteter und mit unterschiedlichen Formen der Qualifikation verbundener dienstlicher Werdegänge (fachzahnärztliche Spezialisierung, Generalist mit Curricularer Fortbildung) im Bereich der Zahnmedizin der Bundeswehr aus.
Rz. 34
Dieser Gestaltung des Anforderungsprofils stehen auch die Vorgaben der "Maßnahme zur Änderung der Soll-Organisation" (MÄSO) des Kommandos Sanitätsdienst der Bundeswehr vom 14. Dezember 2016 nicht entgegen. Nr. 2 der MÄSO legt für den hier strittigen Dienstposten insgesamt sechs, mit einem fortlaufenden Rang (von 1 bis 6) versehene Anforderungskriterien fest, die zu drei Gruppen zusammengefasst sind. Zwei dieser Gruppen umfassen nur ein Kriterium (Gruppe 1: Sanitätsstabsoffizier Zahnarzt ≪Rang 1≫; Gruppe 3: Leiter einer Zahnärztlichen Behandlungseinrichtung ≪Rang 3≫), eine Gruppe besteht aus vier Kriterien (Gruppe 2: Fachzahnarzt Oralchirurgie ≪Rang 2≫, Curriculare Fortbildung Parodontologie ≪Rang 4≫, Curriculare Fortbildung Prothetik ≪Rang 5≫ und Curriculare Fortbildung CMD ≪Rang 6≫). Das Bundesministerium der Verteidigung hat mit Schreiben vom 29. Januar 2018 die Begriffe der "Gruppen" und "Ränge", die generell die Festlegung der "Soll-Organisation" steuern und auch bei dem Neuzuschnitt des hier strittigen Dienstposten durch die MÄSO zur Anwendung gekommen sind, nachvollziehbar erläutert. Danach müsse ein Bewerber die Anforderungen jeder "Gruppe" erfüllen; "Gruppen" stünden deshalb in einer "Und-Beziehung". Jedes Anforderungskriterium werde zudem mit einem fortlaufenden, jeweils nur einmal vergebenen "Rang" versehen, der eine fachliche Priorisierung bezeichne. Sei in einer "Gruppe" nur ein Kriterium enthalten, so sei dieses zwingend zu erfüllen. Seien in einer "Gruppe" mehrere Kriterien zusammengefasst, so stünden diese entsprechend ihrem Rang in einer "priorisierten Oder-Beziehung".
Rz. 35
Dem Antragsteller ist damit zuzugeben, dass die MÄSO die Qualifikation als Fachzahnarzt Oralchirurgie gegenüber den Qualifikationen durch Curriculare Fortbildungen priorisiert. Nichtsdestotrotz fasst die MÄSO die Qualifikation als Fachzahnarzt Oralchirurgie und die Qualifikationen durch Curriculare Fortbildungen in einer Anforderungs-"Gruppe" und damit in einer "Oder-Beziehung" zusammen. Es widerspricht deshalb nicht der MÄSO und überschreitet nach dem oben Gesagten nicht den Rahmen des Organisationsermessens, wenn das Anforderungsprofil für den Dienstposten es genügen lässt, dass der Bewerber alternativ eine Qualifikation als Fachzahnarzt Oralchirurgie oder aber eine der drei genannten Curricularen Fortbildungen aufweist. Ein Widerspruch zur MÄSO, der die Frage nach sachfremden Erwägungen bei der Erstellung des Anforderungsprofils aufwerfen könnte, hätte nur dann bestanden, wenn die Qualifikation als Fachzahnarzt Oralchirurgie - wie etwa die Vorverwendung als Leiter einer Zahnärztlichen Behandlungseinrichtung (Gruppe 3) - in den Organisationsgrundlagen als zwingend zu erfüllendes Kriterium in einer eigenen "Gruppe" gefordert worden wäre, was jedoch nicht der Fall ist.
Rz. 36
bb) Beide in die engere Wahl gezogenen Bewerber, die Beigeladene und der Antragsteller, erfüllen die Kriterien des der Auswahlentscheidung zugrundegelegten Anforderungsprofils des Dienstpostens.
Rz. 37
Zwar verfügen beide Bewerber nicht über die nach dem Planungsbogen ursprünglich als dienstpostenunabhängiges Kriterium geforderte Stabsoffizierverwendung im Bundesministerium der Verteidigung (oder eine vergleichbare Verwendung). Nach ständiger Rechtsprechung des Senats liegt es in dem Fall, dass - wie hier - kein Bewerber alle Kriterien des Anforderungsprofils erfüllt, im Beurteilungsspielraum des Entscheidungsträgers, ob er das eingeleitete Auswahlverfahren abbricht oder unter Verzicht auf diese Anforderungen fortsetzt; dabei gebietet der Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG), dass ebenso wie die Anwendung auch der Verzicht auf die ursprünglichen Anforderungen gegenüber allen Bewerbern einheitlich und gleichmäßig gehandhabt wird (vgl. zuletzt BVerwG, Beschluss vom 18. Dezember 2017 - 1 WDS-VR 8.17 - juris Rn. 28 m.w.N.). Im vorliegenden Fall ist das Auswahlverfahren für beide Bewerber unter Verzicht auf das Kriterium der Vorverwendung auf Ministerialebene fortgesetzt worden.
Rz. 38
Hiervon abgesehen erfüllen beide Bewerber sämtliche zwingenden (und nicht bloß erwünschten) dienstpostenbezogenen Voraussetzungen. Dies gilt für die Beigeladene insbesondere auch hinsichtlich der oben erörterten fachlichen Qualifikation, weil sie über Curriculare Fortbildungen Prothetik und CMD verfügt. Soweit der Antragsteller beanstandet, dass der Planungsbogen seine vielfältigen Qualifikationen und Verwendungen unvollständig und zum Teil fehlerhaft wiedergebe, trifft dies teilweise zu (insbesondere hinsichtlich der neben der Facharztqualifikation vorhandenen eigenen Curricularen Fortbildungen und der Zahl der Auslandseinsätze und Einsatztage). Die diesbezüglichen Dokumentationsfehler bleiben jedoch ohne rechtliche Auswirkung, weil zu keinem Zeitpunkt des Auswahlverfahrens in Frage stand, dass der Antragsteller im Ergebnis alle Kriterien des Anforderungsprofils erfüllt; da es nur darauf ankommt, dass der Bewerber das Anforderungsprofil erfüllt, ist es unerheblich, ob einzelne Kriterien ggf. mehrfach erfüllt oder qualitativ "übererfüllt" sind.
Rz. 39
cc) Der Präsident des Bundesamts für das Personalmanagement und - bestätigend - das Bundesministerium der Verteidigung in dem Beschwerdebescheid durften der Beigeladenen aufgrund ihres besseren Eignungs- und Leistungsbilds den Vorrang vor dem Antragsteller einräumen.
Rz. 40
(1) Werden - wie hier - mehrere Bewerber allen Anforderungskriterien gerecht, so haben - in der Regel durch dienstliche Beurteilungen ausgewiesene - Abstufungen der Qualifikation Bedeutung (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 25. April 2007 - 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 Rn. 55 und vom 16. Dezember 2008 - 1 WB 39.07 - BVerwGE 133, 1 Rn. 42; für das Beamtenrecht Urteil vom 16. August 2001 - 2 A 3.00 - BVerwGE 115, 58 ≪61≫). Zur Ermittlung des Leistungsstands konkurrierender Bewerber ist dabei in erster Linie auf die zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung aktuellsten Beurteilungen abzustellen, weshalb der letzten dienstlichen Beurteilung regelmäßig eine ausschlaggebende Bedeutung zukommt; zur abgerundeten Bewertung des Leistungs-, Eignungs- und Befähigungsbildes und seiner Kontinuität ist es darüber hinaus zulässig, in die Auswahlentscheidung auch frühere Beurteilungen bis zu den beiden letzten planmäßigen Beurteilungen vor der aktuellen Beurteilung mit einzubeziehen. Sind danach mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen, kann im Rahmen sachgerechter Erwägungen auch sonstigen sachlichen Gesichtspunkten ein (gegebenenfalls) entscheidendes Gewicht für die Auswahl beigemessen werden, sofern dadurch das Gebot der Auswahl nach Eignung, Befähigung und Leistung nicht in Frage gestellt wird (vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. Mai 2011 - 1 WB 59.10 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 60 Rn. 31 m.w.N.).
Rz. 41
(2) Im vorliegenden Fall war die Erstellung von Sonderbeurteilungen (Nr. 206 ZDv A-1340/50) für beide Bewerber zulässig und geboten, weil aktuelle planmäßige Beurteilungen mit einem vergleichbaren Beurteilungszeitraum nicht vorlagen. Die letzte planmäßige Beurteilung des Antragstellers datiert vom 17. Oktober 2013 (Vorlagetermin 30. September 2013); eine planmäßige Beurteilung zum Vorlagetermin 30. September 2015 wurde fünf Jahre vor der für die Zurruhesetzung geltenden Altersgrenze nicht mehr erstellt (Nr. 205 Buchst. a ≪1≫ der damaligen ZDv 20/6). Da für den Antragsteller eine aktuelle Sonderbeurteilung zu erstellen war, musste dies auch für die Beigeladene erfolgen, weil deren planmäßige Beurteilung zum Vorlagetermin 30. September 2015 ihrerseits wegen der zu großen zeitlichen Diskrepanz nicht mit einer im Frühjahr 2017 erstellten Sonderbeurteilung für den Antragsteller vergleichbar gewesen wäre.
Rz. 42
Die Beigeladene hat in ihrer Sonderbeurteilung vom 10. April 2017 in der Bewertung der Aufgabenerfüllung auf dem Dienstposten einen Durchschnittswert von "8,80" erzielt; die Entwicklungsprognose des nächsthöheren Vorgesetzten lautet auf "deutlich oberhalb der allgemeinen Laufbahnperspektive". Die entsprechenden Bewertungen des Antragstellers in dessen Sonderbeurteilung vom 12. Mai 2017 sind "7,90" als Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung und "oberhalb der allgemeinen Laufbahnperspektive" in der Entwicklungsprognose. Die Beigeladene verfügt damit sowohl in der Leistungsbewertung als auch in der prognostischen Aussage über eine eindeutig bessere Beurteilung. Ihr durfte deshalb bereits aus diesem Grund der Vorzug eingeräumt werden, ohne dass es auf weitere Gesichtspunkte ankäme.
Rz. 43
(3) Soweit der Antragsteller die Richtigkeit der Beurteilung für die Beigeladene in Zweifel zieht, kann er damit nicht durchdringen.
Rz. 44
Eine inhaltliche Überprüfung der Sonderbeurteilung für die Beigeladene ist allerdings nicht, wie das Bundesministerium der Verteidigung meint, bereits deshalb ausgeschlossen, weil eine solche Überprüfung im Rahmen eines Konkurrentenstreits nicht statthaft sei. Der Senat hat zwar entschieden, dass einem Soldaten, der eine für ihn selbst erstellte dienstliche Beurteilung nicht fristgerecht mit der Beschwerde angefochten hat, die Bestandskraft der Beurteilung - ohne inhaltliche Überprüfung - entgegengehalten werden kann, wenn die Beurteilung zu einem späteren Zeitpunkt als Entscheidungsgrundlage in einem Auswahlverfahren verwendet wird (BVerwG, Beschluss vom 23. Februar 2010 - 1 WB 36.09 - BVerwGE 136, 119). Dies gilt jedoch nicht für dienstliche Beurteilungen anderer Soldaten, wie hier diejenige der Beigeladenen, weil der Antragsteller diese nicht zulässigerweise mit der Beschwerde anfechten konnte und die Beurteilung deshalb ihm gegenüber nicht in Bestandskraft erwachsen kann. Insoweit gebietet auch der Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes für den Antragsteller (Art. 19 Abs. 4 GG) die inzidente Überprüfung der Sonderbeurteilung der Beigeladenen.
Rz. 45
Der Antragsteller macht inhaltlich im Kern geltend, dass die Bewertungen der Einzelmerkmale und der sich daraus ergebende Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung in der Sonderbeurteilung der Beigeladenen nicht gerechtfertigt sein könnten, weil die Beigeladene für eine Tätigkeit auf einem Dienstposten für einen Fachzahnarzt Oralchirurgie beurteilt worden sei, ohne über diese Qualifikation zu verfügen. Zutreffend ist, dass der Dienstposten, wie aus der Personalgrundakte der Beigeladenen ersichtlich, während der gesamten Verwendung der Beigeladenen (seit 1. März 2011) - vor ebenso wie nach der Höherdotierung - mit der Dienstpostenbezeichnung Sanitätsstabsoffizier Zahnarzt/Fachzahnarzt Oralchirurgie versehen war, ohne - und zwar nach dem unbestrittenen Vortrag der Beigeladenen bereits seit etwa 1990 - mit einem Fachzahnarzt Oralchirurgie besetzt zu sein. Allerdings ist die Bezeichnung, mit der jeder Dienstposten in der Sollorganisation in SASPF (Standard-Anwendungs-Software-Produkt-Familie) abgebildet wird und die sich aus den Anforderungen der Ränge 1 und ggf. 2 ableitet (Nr. 301 und 302 Zentralerlass B-530/2), nicht gleichbedeutend mit den auf dem Dienstposten wahrgenommenen materiellen Aufgaben (siehe insoweit auch bereits die Ausführungen zum Verhältnis zwischen dem Anforderungsprofil und den Vorgaben der MÄSO, oben II.2.c.aa). Materiell bestand und besteht die Hauptaufgabe des Dienstpostens, wie sich aus der Sonderbeurteilung und den in der Personalgrundakte enthaltenen früheren planmäßigen Beurteilungen der Beigeladenen ergibt, nicht in der spezialisierten Durchführung oralchirurgischer Behandlungen, sondern in dem Führen und Leiten (klinische Direktion) des Fachzahnärztlichen Zentrums bzw. nunmehr der Abteilung Zahnmedizin des Bundeswehrkrankenhauses..., verbunden mit Behandlungen aus dem gesamten zahnmedizinischen Spektrum. Diese Tätigkeiten der Beigeladenen sind demgemäß Gegenstand der dienstlichen Beurteilung.
Rz. 46
Bezogen auf diese Tätigkeiten hat der Antragsteller keine konkreten Anhaltspunkte vorgetragen, die darauf hindeuten könnten, dass der beurteilende und der stellungnehmende nächsthöhere Vorgesetzte der Beigeladenen den ihnen zustehenden, gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraum bei der Erstellung der Sonderbeurteilung überschritten hätten (vgl. zum diesbezüglichen Beurteilungsspielraum BVerwG, Beschlüsse vom 16. Juli 2013 - 1 WB 43.12 - Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 87 Rn. 38 und vom 12. August 2014 - 1 WB 38.13 - juris Rn. 23). Auch sonst sind Anhaltspunkte für eine missbräuchliche Begünstigung oder Benachteiligung eines Bewerbers nicht ersichtlich. Insbesondere liegt die vom Antragsteller vermutete "Leistungsexplosion" der Beigeladenen nicht vor. Die aktuellen Sonderbeurteilungen spiegeln vielmehr im Wesentlichen das Leistungsbild und die Entwicklung der jeweils letzten planmäßigen Beurteilungen der Beigeladenen (2015: Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung: "8,40", erster Wertungsbereich; Entwicklungsprognose: "deutlich oberhalb der allgemeinen Laufbahnperspektive"; 2013: Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung: "7,80", erster Wertungsbereich; Entwicklungsprognose: "oberhalb der allgemeinen Laufbahnperspektive") und des Antragstellers (2013: Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung: "7,20", zweiter Wertungsbereich; Entwicklungsprognose: "oberhalb der allgemeinen Laufbahnperspektive") und die entsprechende Differenz zwischen den beiden Bewerbern wider.
Rz. 47
Da eine "Leistungsexplosion" der Beigeladenen nicht stattgefunden hat, bedarf es nicht der vom Antragsteller beantragten Einholung einer eine solche "Explosion" erklärenden Stellungnahme des Beurteilenden. Der weitere Antrag, die vorherigen Beurteilungen der Beigeladenen einzuholen, ist erledigt; der Senat hat - im Übrigen bereits für den Beschluss im Eilverfahren vom 19. März 2018 - 1 WDS-VR 7.17 - die Personalgrundakten beider Bewerber beigezogen und ausgewertet.
Rz. 48
3. Die Beigeladene hat mit Schriftsatz ihrer Bevollmächtigten vom 12. Februar 2018 einen eigenen (Sach-)Antrag gestellt, den Antrag auf gerichtliche Entscheidung zurückzuweisen. Die ihr im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht einschließlich der im vorgerichtlichen Verfahren erwachsenen notwendigen Aufwendungen sind deshalb in entsprechender Anwendung von § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 20 Abs. 1 WBO dem Bund aufzuerlegen (zur Kostenlast des Bundes vgl. im Einzelnen BVerwG, Beschluss vom 11. Oktober 2016 - 1 WDS-VR 3.16 - Buchholz 450.1 § 20 WBO Nr. 5 Rn. 31 ff.).
Fundstellen
JZ 2019, 31 |
BayVBl. 2019, 521 |