Tenor
Der Antrag wird zurückgewiesen.
Tatbestand
Rz. 1
Der Antrag betrifft einen Konkurrentenstreit um den mit B 6 dotierten Dienstposten des Abteilungsleiters...
Rz. 2
...
Rz. 3
...
Rz. 4
Am 5. März 2020 entschied die Bundesministerin der Verteidigung, den streitgegenständlichen Dienstposten mit dem Beigeladenen zu besetzen. Dem liegt ein entsprechender, im Einvernehmen mit dem Generalinspekteur der Bundeswehr, dem Inspekteur des Heeres und der Präsidentin... erarbeiteter Entscheidungsvorschlag vom 17. Januar 2020 zugrunde.
Rz. 5
In diesem heißt es zu den Aufgaben des Dienstpostens und den Anforderungen:
"Die Abteilung... deckt den...bedarf der Bundeswehr..., regelt Mitbenutzungen aus dem zivilen Bereich und übernimmt hoheitliche Aufgaben die Liegenschaften betreffend. Sie ist zuständig für die... Für den Dienstposten AL... sind daher insbesondere ein fachlich übergreifender Hintergrund, BMVg/Streitkräftebasis-Erfahrung, Führungsstärke und Infrastruktur-Expertise erforderlich."
Rz. 6
Außerdem wurden die Werdegänge des Antragstellers und des Beigeladenen unter Beifügung tabellarischer Personalbögen vorgestellt. Zum Antragsteller heißt es abschließend:
"Insgesamt ist Oberst... ein besonders leistungsstarker Offizier mit hoher funktionaler Kompetenz und Analysefähigkeit, der für die Verwendung aufgrund seiner Führungserfahrung und großen Kompetenz in der Fachlichkeit in besonderer Weise qualifiziert ist. Die Verwendung als RefLtr im BMVg als Voraussetzung für eine Förderung in die Ebene B 06 hat er nicht absolviert."
Rz. 7
Die Empfehlung für den Beigeladenen wird wie folgt begründet:
"In der Gesamtschau präsentiert sich Oberst... als absoluter Fachmann im Bereich... Hier hat er einen - wenn auch geringen - Befähigungsvorsprung, während der deutlich führungserfahrene Oberst i.G. Dr.... die für einen Abteilungsleiter ideale Kombination aus fachlicher Kompetenz und Führungsstärke mitbringt. Entscheidungsleitend verfügt Oberst i.G. Dr.... zusätzlich über eine besonders ausgeprägte ministerielle Erfahrung auf der RefLtr-Ebene, die zur Wahrnehmung der in politische Entscheidungen hineinwirkenden Verwendung zwingend ist."
Rz. 8
Mit am 18. März 2020 beim Bundesministerium der Verteidigung eingegangenen Schreiben vom 14. März 2020 hat der Antragsteller gegen die ihm mit Schreiben vom 11. März 2020 übermittelte Auswahlentscheidung Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt. Das Bundesministerium der Verteidigung hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 1. April 2020 dem Senat vorgelegt.
Rz. 9
Der Antragsteller macht geltend, er sei nach seinen Vorverwendungen zielgerichtet für Spitzenverwendungen... aufgebaut und erfülle alle Voraussetzungen der im Informationssystem hinterlegten Organisationsgrundlagen des streitigen Dienstpostens. Das Anforderungsprofil des streitgegenständlichen Dienstpostens sei wegen persönlicher Befindlichkeiten der Präsidentin... durch deren Vorgaben willkürlich abgeändert worden, um seine Auswahl zu verhindern und die des Beigeladenen möglich zu machen. Für das Anforderungsprofil sei die Präsidentin... aber nicht zuständig. Nach einer Festlegung des Staatssekretärs liege die Zuständigkeit bei der Abteilungsleiterin... im Bundesministerium der Verteidigung. Deren unterbliebene Beteiligung stelle einen ergebnisrelevanten Verfahrensfehler dar, der nicht durch die Billigung des Vorschlages durch die Ministerin geheilt werde.
Rz. 10
Die Dokumentationspflicht sei verletzt. Ein Auswahlrational, das die Organisationsgrundentscheidung, das Anforderungsprofil und die vergleichende Betrachtung der Bewerber enthalte, sei nicht vorgelegt worden. Ein von der Auswahlentscheidung zu trennendes Anforderungsprofil liege nicht vor. Es sei nicht plausibel, dass die Ministerin zugleich den Entscheidungsvorschlag und das Anforderungsprofil gebilligt habe. Die aktenkundige vergleichende Betrachtung der Kandidaten genüge der Dokumentationspflicht nicht. Diese sei auch nicht durch den vorgelegten Auszug aus den Organisationsgrundlagen erfüllt. Das Anforderungsprofil sei auch nicht im Zentralerlass B-1340/78 hinterlegt.
Rz. 11
Die Forderung nach einer Vorverwendung als Referatsleiter im Bundesministerium der Verteidigung sei für die Aufgaben des konkreten Dienstpostens nicht sachgerecht. Sie werde vom Verwendungsaufbau für die Truppendienstoffiziere des Heeres nach der Bereichsvorschrift C1-1340/0-1300 und den Organisationsgrundlagen für den Dienstposten nicht gefordert. Eine entsprechende Vorgabe des Zentralerlasses B-1340/78 werde in der Verwaltungspraxis nicht gleichmäßig umgesetzt. Vielmehr gebe es eine jahrelange Praxis, Oberste aus herausgehobenen B 3-Verwendungen nach B 6 zu befördern. Er habe 22 Soldaten recherchiert, die für B 6-Verwendungen ausgewählt worden seien, ohne zuvor als Referatsleiter im Bundesministerium der Verteidigung verwendet worden zu sein. Von diesen hätten 13 auch keine der Vorverwendungen ausgeübt, die das Bundesministerium der Verteidigung der Leitung eines Referats gleichstelle. Die Forderung nach einer Referatsleiterverwendung im Ministerium stehe im Widerspruch zu seiner Beurteilung 2017, in der für ihn als direkte Anschlussverwendung die Verwendung auf dem streitigen Dienstposten vorgeschlagen werde. Der Dienstherr habe ihm pflichtwidrig eine Ministerialverwendung als Referatsleiter nicht ermöglicht, ihn vielmehr im Glauben gelassen, diese für die Verwendung auf dem fraglichen Dienstposten nicht zu benötigen. Bei der Auswahl des Abteilungsleiters Gesetzliche Schutzaufgaben... habe dieses Kriterium auch keine Rolle gespielt. Für Willkür dieses Kriteriums gebe es weitere Anhaltspunkte. So sei er auch ohne diese Verwendung bereits für eine andere Verwendung der Ebene B 6 bereits mitbetrachtet worden. Die Personalführung habe ihm seit der Beurteilung 2017 eine direkte Anschlussverwendung auf dem streitigen Dienstposten in Aussicht gestellt. Die Referatsleitertätigkeit im Ministerium werde für B 6-Dienstposten im Amt für Militärkunde, Militärischen Abschirmdienst und Sanitätsdienst auch nicht gefordert. Zudem sei er als Leiter eines Kompetenzzentrums... die direkte regionale Schnittstelle zu politischen Entscheidungen und habe damit eine der Referatsleitertätigkeit im Bundesministerium der Verteidigung im Hinblick auf die politische Verknüpfung vergleichbare Funktion inne. Seine besondere Kompetenz im politischen Handeln sei ihm in mehreren Dankschreiben bestätigt worden.
Rz. 12
Durch die willkürliche Einflussnahme der Präsidentin... sei im Anforderungsprofil ein ingenieurwissenschaftliches oder bautechnisches Studium anders als in der Vergangenheit nicht mehr vorgesehen, obwohl dies nach den Aufgaben des Dienstpostens und dem Verwendungsaufbau... gemäß der Bereichsvorschrift C1-1340/0-1300 notwendig sei. Bei vorangegangenen Auswahlverfahren für den streitigen Dienstposten seien die Zuweisung des Kompetenzbereiches Organisation, ein Studium Bauingenieurwesen, SLP Englisch 3332, ein Lehrgang Infrastrukturstabsoffizier und eine erweiterte Sicherheitsüberprüfung Ü2 im Anforderungsprofil gefordert worden. Diese Voraussetzungen erfülle er, aber nicht der Beigeladene. Nach den Organisationsgrundlagen für den Dienstposten werde die ATN Infrastrukturstabsoffizier verlangt, über die er, aber nicht der Beigeladene verfüge. Dem Beigeladenen fehle nicht nur das bautechnische Studium, sondern auch die Infrastrukturexpertise. Diese habe er nicht durch seine Verwendung als Referatsleiter... im Bundesministerium der Verteidigung erworben. Dies könne der... der Bundeswehr als Zeuge bestätigen.
Rz. 13
Die Auswahlentscheidung sei auch deswegen verfahrensfehlerhaft, weil der Bundesministerin der Verteidigung eine teilweise unvollständige und unzutreffende Entscheidungsgrundlage vorgelegt worden sei. Der Entscheidungsvorschlag gebe für ihn nur einen kürzeren Ausschnitt seines Werdeganges als für den Beigeladenen wieder und lasse so für den in Rede stehenden Dienstposten wichtige Vorverwendungen unerwähnt oder gebe sie nur verkürzt wieder. Seine Persönlichkeit und sein Leistungsbild würden unzutreffend dargestellt. Angebliche Qualifikationen des Beigeladenen seien in nicht nachvollziehbarer Weise hervorgehoben, während seine Leistungen geschmälert würden. Die Gegenüberstellung der Kandidaten sei nicht objektiv. Im Personalbogen fehle die Verwendungsplanung für den Beigeladenen, während seine Referententätigkeit im Bereich... des Bundesministeriums der Verteidigung und seine Beförderung zum Oberst unerwähnt bleibe. Wegen der fehlerhaften Bewerberprofile habe die Ministerin nicht auf zutreffender Tatsachengrundlage entschieden.
Rz. 14
Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Rz. 15
Der Antragsteller sei bereits auf der Stufe der Prüfung von Bedarfsträgerforderungen und Anforderungsprofil aus dem Bewerberfeld ausgeschieden, weil er sich noch nicht als Referatsleiter im Bundesministerium der Verteidigung bewährt habe. Dieses Erfordernis basiere nicht auf einer Forderung der Präsidentin..., sondern auf Nr. 317 Zentralerlass B-1340/78 und sei durch teilstreitkraftspezifische Vorgaben gemäß Nr. 301 des Zentralerlasses nicht verzichtbar. Auf abweichende Regelungen für das Amt für Militärkunde, den Militärischen Abschirmdienst und den Sanitätsdienst könne sich der Antragsteller nicht berufen, weil er diesen Bereichen nicht zugeordnet sei. Etwas Anderes folge auch nicht daraus, dass er in einem anderen Auswahlverfahren für eine B 6-Verwendung mitbetrachtet worden sei, da er dort auch nicht ausgewählt worden sei. Das Auswahlverfahren für den Dienstposten des Abteilungsleiters Gesetzliche Schutzaufgaben... sei nicht vergleichbar, da der dort ausgewählte Bewerber Beamter sei und nicht dem Zentralerlass B-1340/78 unterfalle. Die Dokumentationspflicht sei durch den Zentralerlass B-1340/78 und die Auswahlentscheidung vom 17. Januar 2020 und ihre Anlagen erfüllt. In dieser seien auch das konkrete Anforderungsprofil des Dienstpostens und die wesentlichen Auswahlerwägungen hinterlegt. Für Auswahlverfahren oberhalb der Ebene B 3 fänden Planungsbögen des sog. "Umspruchverfahrens" keine Anwendung. Die Zuständigkeit für die Erstellung des Anforderungsprofils liege im Organisationsermessen des Bedarfsträgers, hier der Präsidentin... Das Anforderungsprofil sei von dieser und dem Bundesministerium der Verteidigung, Referat Personal II 2 festgelegt worden. Nach diesen Vorgaben sei die Vorlage der Auswahlentscheidung erstellt und vom Abteilungsleiter Personal des Ministeriums unterzeichnet worden. Auch wenn die Abteilungsleiterin... im Bundesministerium der Verteidigung zuständig wäre, sei die Bedarfsträgerforderung aus Nr. 317 Zentralerlass B-1340/78 zu beachten. Ein etwaiger Zuständigkeitsfehler sei unbeachtlich, weil die Bundesministerin der Verteidigung das Anforderungsprofil gebilligt habe. Es treffe nicht zu, dass die Voraussetzung nach Nr. 317 Zentralerlass B-1340/78 in der Praxis nicht gefordert werde. In geübter Verwaltungspraxis würden der Referatsleiterverwendung im Ministerium alle gebündelten Verwendungen der Ebene A 16/B 3 im Ministerium, insbesondere solche als Büroleiter der Staatssekretäre und Adjutant der Ministerin, gleichgestellt. Weit mehr als 90 % der Offiziere der Ebenen B 6 und höher würden hiernach die Voraussetzung einer entsprechenden Vorverwendung erfüllen. Da der Antragsteller diese Bedarfsträgerforderung nicht erfülle, komme es auf das Erfüllen des konkreten Anforderungsprofils nicht mehr an. Dies gelte insbesondere für das von der Präsidentin... vorgegebene Kriterium der Infrastrukturexpertise. Dieses setze die ATN Infrastrukturoffizier nicht voraus und sei durch fundierte, in einer Vorverwendung erworbene Kenntnisse zu erfüllen. Deswegen sei die Anforderung...stabsoffizier außer Betracht geblieben. Diese werde auch nur auf Rang 3 gefordert, während auf Rang 1 die Führungsfunktion als Abteilungsleiter die Hauptaufgabe des Dienstpostens beschreibe und dem fachlichen Tätigkeitsbegriff übergeordnet sei. Die Infrastrukturexpertise des Beigeladenen beruhe auf dessen Tätigkeit als Referatsleiter... im Bundesministerium der Verteidigung. Der Antragsteller werde durch seine Darstellung im Entscheidungsvorschlag gegenüber dem Beigeladenen nicht benachteiligt. Da er bereits mangels Vorverwendung als Referatsleiter im Ministerium ausgeschieden sei, sei diese unerheblich.
Rz. 16
Der Beigeladene hat sich zur Sache nicht geäußert und keinen Antrag gestellt.
Rz. 17
Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministeriums der Verteidigung und die Personalgrundakten des Antragstellers und des Beigeladenen haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.
Entscheidungsgründe
Rz. 18
Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.
Rz. 19
1. Der Antragsteller hat lediglich den prozessualen Antrag auf Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts gestellt, ohne einen konkreten Sachantrag zu formulieren. Sein Rechtsschutzbegehren ist daher im Lichte seines Sachvortrages dahin auszulegen (§ 23a Abs. 2 Satz 1 WBO i.V.m. § 86 Abs. 3 VwGO), dass er die Aufhebung der Besetzungsentscheidung vom 5. März 2020 und die Verpflichtung des Bundesministeriums der Verteidigung, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut über die Besetzung des streitgegenständlichen Dienstpostens zu entscheiden, begehrt.
Rz. 20
2. Der Antrag ist zulässig. Der Antragsteller ist insbesondere im Hinblick auf Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG antragsbefugt (BVerwG, Beschluss vom 30. April 2020 - 1 WB 60.19 - juris Rn. 14). Der Rechtsstreit hat sich nicht dadurch erledigt, dass der strittige Dienstposten inzwischen mit dem Beigeladenen besetzt wurde. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats verfestigt sich eine einmal getroffene militärische Verwendungsentscheidung nicht dahin, dass der durch sie begünstigte Soldat eine rechtlich gesicherte Position erwirbt, auf dem ihm zugewiesenen Dienstposten verbleiben zu können; er müsste es vielmehr hinnehmen, von dem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn der Antragsteller bei der Stellenbesetzung ihm gegenüber rechtswidrig übergangen worden wäre (vgl. z.B. BVerwG, Beschlüsse vom 25. April 2007 - 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 Rn. 39 m.w.N., vom 28. September 2018 - 1 WDS-VR 4.18 - juris Rn. 11 und vom 29. Januar 2020 - 1 WB 4.19 - juris Rn. 19).
Rz. 21
3. Der Antrag ist aber nicht begründet. Die Entscheidung der Bundesministerin der Verteidigung vom 5. März 2020, den Dienstposten des Abteilungsleiters... mit dem Beigeladenen zu besetzen, ist rechtmäßig und verletzt den Antragsteller nicht in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch (Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG). Daher ist das Bundesministerium der Verteidigung auch nicht zu verpflichten, über die Besetzung des Dienstpostens unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden (§ 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 19 Abs. 1 Satz 4 WBO).
Rz. 22
a) Nach der Rechtsprechung zu beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten um Beförderungsämter folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG ein Bewerbungsverfahrensanspruch, der Bewerbern um ein öffentliches Amt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung in die Bewerberauswahl gibt; die Bewerbung darf nur aus Gründen abgelehnt werden, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 - 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 ≪102≫). § 3 Abs. 1 SG übernimmt die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG in das Dienstverhältnis der Soldaten und erstreckt sie über Ernennungen hinaus auf Verwendungsentscheidungen. Der Senat hat deshalb einen dem Beamtenrecht entsprechenden Bewerbungsverfahrensanspruch auch für soldatenrechtliche Konkurrenzverhältnisse anerkannt (vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 29. Januar 2013 - 1 WB 60.11 - NVwZ 2013, 1227 Rn. 40 m.w.N.). Der Grundsatz der Bestenauslese gilt im Bereich der Verwendungsentscheidungen für Entscheidungen über höherwertige, die Beförderung in einen höheren Dienstgrad oder die Einweisung in die Planstelle einer höheren Besoldungsgruppe vorprägende Verwendungen (vgl. klarstellend BVerwG, Beschluss vom 30. Januar 2014 - 1 WB 1.13 - Buchholz 449.2 § 6 SLV 2002 Nr. 6 Rn. 32).
Rz. 23
Bei einem freien und besetzbaren Dienstposten liegt es im Organisationsermessen des Dienstherrn, wie er die Art des Dienstpostens bestimmt (vgl. zum gesamten Folgenden BVerwG, Beschlüsse vom 28. September 2017 - 1 WB 44.16 und 45.16 - juris Rn. 29 und vom 19. Juli 2018 - 1 WB 3.18 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 92 Rn. 31). Der Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG wird nicht verletzt, wenn für die Besetzung des Dienstpostens bestimmte dienstrechtliche und/oder haushaltsrechtliche Voraussetzungen aufgestellt sind (BVerwG, Beschluss vom 6. Januar 2012 - 1 WDS-VR 7.11 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 64 Rn. 31 m.w.N.). Dabei fällt die Entscheidung darüber, welchen "Zuschnitt" ein Dienstposten haben soll, welche Zuständigkeiten ihm im Einzelnen zugewiesen sind und welche Fachkenntnisse zur Erfüllung der Aufgaben auf dem Dienstposten erforderlich sind, in das Organisationsermessen des Dienstherrn, das hinsichtlich der Maßgaben militärischer Zweckmäßigkeit nicht, im Übrigen nur auf sachfremde Erwägungen gerichtlich überprüfbar ist (BVerwG, Beschluss vom 16. Dezember 2008 - 1 WB 39.07 - BVerwGE 133, 1 Rn. 42 und Urteile vom 16. Oktober 2008 - 2 A 9.07 - BVerwGE 132, 110 Rn. 54 sowie vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361 Rn. 18). Der Dienstherr ist ferner berechtigt, im Einzelnen die Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung in Bezug auf den Aufgabenbereich des Dienstpostens im Vorfeld einer Auswahlentscheidung in einem Anforderungsprofil zu konkretisieren; insofern muss der Inhalt dieses Anforderungsprofils mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar sein (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 25. November 2011 - 2 BvR 2305/11 - NVwZ 2012, 368 Rn. 15; BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361 Rn. 19). Festlegungen des Anforderungsprofils oder einer Aufgabenbeschreibung für den Dienstposten entfalten Bindungswirkung für die Festlegung und Gewichtung der Leistungsmerkmale im Auswahlverfahren; ob die zuständige Stelle ihre Auswahlentscheidung an dem Anforderungsprofil bzw. an der Aufgabenbeschreibung ausgerichtet hat, ist gerichtlich in vollem Umfang überprüfbar (stRspr, z.B. BVerwG, Beschluss vom 25. September 2012 - 1 WB 44.11 - juris Rn. 30 und Urteil vom 16. August 2001 - 2 A 3.00 - BVerwGE 115, 58 ≪61≫).
Rz. 24
Aus Art. 33 Abs. 2 i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG folgt ferner die Verpflichtung des Dienstherrn, die seiner Entscheidung zugrunde liegenden wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen, um eine sachgerechte Kontrolle durch den unterlegenen Bewerber und ggf. durch das Gericht zu ermöglichen (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - BVerfGK 11, 398 ≪402 f.≫). Dem folgend hat der Senat eine entsprechende Verpflichtung zur Dokumentation der wesentlichen Auswahlerwägungen auch für Entscheidungen angenommen, die ein Konkurrenzverhältnis um eine höherwertige militärische Verwendung betreffen (vgl. z.B. BVerwG, Beschlüsse vom 25. April 2007 - 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 Rn. 50 und vom 16. Dezember 2008 - 1 WB 19.08 - BVerwGE 133, 13 Rn. 36).
Rz. 25
b) Die angegriffenen Entscheidungen sind nicht bereits wegen einer unzureichenden Dokumentation aufzuheben.
Rz. 26
aa) Zwar weist der Besetzungsvorschlag einschließlich seiner Anlagen, in denen die tragenden Erwägungen der Auswahlentscheidung niedergelegt sind, nicht aus, welche Organisationsgrundentscheidung getroffen wurde. Jedoch gehen die Beteiligten übereinstimmend von einer Entscheidung zugunsten von (nur) Förderungsbewerbern aus. Da eine solche Organisationsgrundentscheidung Bewerbungsverfahrensansprüche von Konkurrenten eröffnet, für die der in Rede stehende Dienstposten - wie für den Antragsteller - eine förderliche Verwendung darstellt, mithin den zugunsten des Antragstellers weitest möglichen Rechtsschutz eröffnet und die umfangreichsten Dokumentationserfordernisse begründet, kann auf diesem Unterlassen eine Verletzung von Rechten des Antragstellers nicht beruhen. Eine Nachholung der Dokumentation der Organisationsgrundentscheidung kann die Rechtsstellung des Antragstellers nicht verbessern.
Rz. 27
bb) Die zu dokumentierenden Angaben lassen sich dem von der Bundesministerin der Verteidigung gebilligten Besetzungsvorschlag vom 17. Januar 2020 entnehmen. Er erläutert nämlich unter seiner Nummer 4 die Hauptaufgaben des in Rede stehenden Dienstpostens und leitet hieraus vier als "erforderlich" bezeichnete Kriterien - ein fachlich übergreifender Hintergrund, BMVg/Streitkräftebasis-Erfahrung, Führungsstärke und Infrastruktur-Expertise - ab. Damit sind die dienstpostenabhängigen Kriterien des Anforderungsprofils dokumentiert. Dass diese nicht bereits abschließend die Bedarfsträgeranforderungen des Dienstpostens beschreiben, geht aus der Verwendung des Wortes "insbesondere" hervor. Die Nummern 6 und 8 des Besetzungsvorschlages weisen zudem aus, dass jedenfalls die Verwendung als Referatsleiter im Bundesministerium der Verteidigung ein weiteres zwingendes Kriterium des Anforderungsprofils darstellt, da das Fehlen einer entsprechenden Vorverwendung dem Antragsteller entgegengehalten wird. Damit ist jedenfalls das dienstpostenunabhängige Kriterium des Kataloges bundeswehrgemeinsamer Bedarfsträgerforderungen nach dem Zentralerlass B-1340/78, dessen Nichterfüllung der Auswahl des Antragstellers entgegenstand, auch im Besetzungsvorschlag dokumentiert.
Rz. 28
Dokumentiert ist auch, dass der Antragsteller nicht in einen Leistungsvergleich mit dem Beigeladenen einbezogen wurde, dass er vielmehr wegen der Nichterfüllung des zwingenden Erfordernisses einer Vorverwendung als Referatsleiter im Bundesministerium der Verteidigung nicht ausgewählt wurde. Dies ergibt sich noch hinreichend bestimmt aus den angeführten Formulierungen der Nummern 6 und 8 des Besetzungsvorschlages. Hiernach ist "entscheidungsleitend" die zwingende ministerielle Erfahrung auf der Referatsleiterebene, über die der Beigeladene, nicht aber der Antragsteller verfügt.
Rz. 29
Dadurch sind die dem Antragsteller eine Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung ermöglichenden Umstände schriftlich niedergelegt und dem Sinn des Dokumentationserfordernisses ist genügt.
Rz. 30
c) Die Aufhebung der Auswahlentscheidung kann der Antragsteller nicht schon wegen eines Zuständigkeitsfehlers bei der Aufstellung der dienstpostenabhängigen Kriterien des Anforderungsprofils verlangen.
Rz. 31
Der Besetzungsvorschlag vom 17. Januar 2020 weist aus, dass an seiner Erstellung neben dem Generalinspekteur der Bundeswehr und dem Inspekteur des Heeres auch die Präsidentin... beteiligt war, verzeichnet aber keine Beteiligung der Abteilungsleiterin... im Bundesministerium der Verteidigung. Der Vorschlag wurde unter dem 19. Februar 2020 vom Staatssekretär und am 5. März 2020 von der Bundesministerin der Verteidigung gezeichnet.
Rz. 32
Selbst wenn mit der Weisung des Staatssekretärs vom 16. September 2019 "Organisation des Geschäftsbereiches des Bundesministeriums der Verteidigung, hier: Ebenengerechte Wahrnehmung von Aufgaben, Kompetenzen und Verantwortung in der Organisationsarbeit", Gz: Org-Az 10-01-00 - wie der Antragsteller geltend macht - eine Zuständigkeit der Abteilungsleiterin... im Bundesministerium der Verteidigung für die Erarbeitung des Anforderungsprofils des in Rede stehenden Dienstpostens verbunden wäre, haben Staatssekretär und Ministerin damit das im Vorschlag dokumentierte Verfahren gebilligt und damit auch dieses als tragendes Element der Auswahlentscheidung in eigener Verantwortung übernommen (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 23. Februar 2017 - 1 WB 16.16 - Rn. 29 und vom 29. Januar 2020 - 1 WB 4.19 - Rn. 24). Hinzu kommt noch, dass die in Rede stehende Weisung zwar dem Bundesministerium der Verteidigung auf strategischer Ebene die Kompetenzen und Verantwortungen zur Organisation des Geschäftsbereiches hinsichtlich von Spitzengliederung (Dienstposten der Ebene B 4 und aufwärts), Führungsorganisation und Unterstellungsverhältnissen vorbehält. Diesem Erfordernis ist aber durch das hier praktizierte Verfahren Genüge getan. Denn der Entscheidungsvorschlag wurde durch den Abteilungsleiter Personal des Bundesministeriums der Verteidigung erstellt und von der Hausleitung gebilligt.
Rz. 33
d) Die Anhörung des Personalrats bei der Auswahlentscheidung war nicht geboten. § 24 Abs. 4 Satz 2 SBG schließt die Beteiligung der Vertrauensperson bzw. des Personalrats (§ 63 Abs. 1 Satz 1 SBG) bei Dienstposten der Besoldungsgruppe A 16 und höher auch bei einer Entscheidung über die Verwendung auf einem höherwertigen Dienstposten im Vorfeld einer (späteren) Beförderung aus (vgl. zu § 23 Abs. 3 Satz 2 SBG a.F. BVerwG, Beschluss vom 24. Mai 2011 - 1 WB 60.10 - Buchholz 449.7 § 23 SBG Nr. 8 Rn. 29 ff.).
Rz. 34
e) Die Auswahlentscheidung ist auch nicht deshalb verfahrensfehlerhaft, weil der Bundesministerin der Verteidigung der entscheidungserhebliche Sachverhalt nicht vollständig vorgestellt worden wäre. Die Bundesministerin der Verteidigung hat den Entscheidungsvorschlag gebilligt, der die Auswahl des Beigeladenen - und damit zugleich die Nichtauswahl des Antragstellers - "entscheidungsleitend" mit dem Umstand begründet, dass der Beigeladene die für die Verwendung zwingende Referatsleiterverwendung im Ministerium durchlaufen habe. Der Vorschlag weist auch aus, dass der Antragsteller dieses Erfordernis nicht erfüllt. Insofern ist der Sachverhalt unstreitig und im Entscheidungsvorschlag korrekt dargestellt. Es kommt daher nicht darauf an, ob alle weiteren Vorverwendungen, Qualifikationen und Beurteilungen vollständig und im gleichen Umfang wie für den Beigeladenen angeführt sind.
Rz. 35
f) Die Auswahlentscheidung verletzt den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers nicht, weil dieser wegen der Nichterfüllung eines zwingenden, dienstpostenunabhängigen Kriteriums des Anforderungsprofils zu Recht nicht ausgewählt wurde. Wie oben ausgeführt ist die Auswahlentscheidung auch ausweislich des Entscheidungsvorschlages vom 17. Januar 2020 entscheidungstragend auf diesen Aspekt gestützt. Es handelt sich damit nicht um einen, vom Bundesministerium der Verteidigung erst im gerichtlichen Verfahren nachgeschobenen Grund der angegriffenen Entscheidung.
Rz. 36
aa) Entgegen der Rechtsauffassung des Antragstellers gehört die Forderung nach einer Vorverwendung als Referatsleiter im Bundesministerium der Verteidigung zu den zwingenden Kriterien des Anforderungsprofils.
Rz. 37
Wie oben ausgeführt gehört auch das genannte Erfordernis zu den in dem Entscheidungsvorschlag vom 17. Januar 2020 ausdrücklich referierten, nach Nr. 317 Satz 3 Zentralerlass B-1340/78 zwingenden Anforderungen für eine erstmalige Verwendung auf einem mit B 6 bewerteten Dienstposten.
Rz. 38
Unerheblich ist, ob die Bereichsvorschrift C1-1340/0-1300 "Verwendungsaufbau der Offiziere des Truppendienstes im Uniformträgerbereich Heer" ein entsprechendes Erfordernis in ihrer Beschreibung des Verwendungsaufbaus für militärisches Infrastrukturpersonal anführt. Die Bereichsvorschrift beschreibt nach ihrer Nummer 5003 den idealtypischen Verwendungsaufbau eines Truppendienstoffiziers von der Offiziersausbildung bis zum Stabsoffizier in modellhafter Weise. Damit ist nichts darüber ausgesagt, zumindest aber nicht abschließend geregelt, welche Erfordernisse ein Stabsoffizier für die erstmalige Verwendung auf der Generalsebene erfüllen müssen. Nach Punkt 5.7.7 der Bereichsvorschrift sind ohnehin nur Verwendungen bis zur Dotierung B 3 erfasst. Unter den für Infrastrukturoffiziere vorgesehenen B 3-Verwendungen ist zudem auch eine Referatsleiterverwendung im Bundesministerium der Verteidigung angeführt. Damit schließt die Bereichsvorschrift ein entsprechendes Erfordernis auch nicht aus.
Rz. 39
Unerheblich ist auch, ob das Erfordernis in den Organisationsgrundlagen des konkreten Dienstpostens hinterlegt ist. Denn das Informationssystem Organisationsgrundlagen hat eine den Ist-Zustand beschreibende, keine das Auswahlverfahren normativ steuernde Funktion. Für das Auswahlverfahren maßgeblich sind die vom jeweiligen Bedarfsträger festgelegten Anforderungen. Der Bedarfsträger kann dabei eine anstehende Neubesetzung des Dienstpostens auch zum Anlass nehmen, von der Beschreibung in den Organisationsgrundlagen abzuweichen, solange er sich in den Grenzen des ihm zustehenden Ermessens hält (vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. Mai 2020 - 1 WB 71.19 - Rn. 41).
Rz. 40
bb) Entgegen der Rechtsauffassung des Antragstellers überschreitet die Forderung nach einer Vorverwendung als Referatsleiter im Bundesministerium der Verteidigung den Organisationsspielraum des Dienstherrn bei der Ausgestaltung des Anforderungsprofils nicht.
Rz. 41
aaa) Zwar kann die Einengung des Kreises der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu vergleichenden Bewerber um ein öffentliches Amt durch die Festlegung eines Anforderungsprofils wegen der damit verbundenen teilweisen Vorwegnahme der Auswahlentscheidung nur aufgrund sachlicher, dem Grundsatz der Bestenauslese entsprechender Erwägungen erfolgen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 26. November 2010 - 2 BvR 2435/10 - NVwZ 2011, 746 Rn. 13 m.w.N.). Soweit allgemeine Bedarfsträgeranforderungen, die für eine Vielzahl gleichbewerteter Dienstposten in vergleichbarer Weise gelten, in ein Anforderungsprofil aufgenommen werden, können dafür aber regelmäßig tragfähige militärfachliche Gründe ins Feld geführt werden und mögliche Bewerber können sich auf diese Erfordernisse einstellen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 6. November 2020 - 1 WDS-VR 10.20 - juris Rn. 46).
Rz. 42
bbb) Hiernach ist das genannte Erfordernis aus Nr. 317 Zentralerlass B-1340/78 sachgerecht.
Rz. 43
(1) Da es sich um ein dienstpostenunabhängiges Kriterium handelt, wird der Nachweis eines besonderen Bezugs zu den konkreten Aufgaben des Dienstpostens nicht gefordert. Der Dienstherr darf im Rahmen seines Gestaltungsspielraums aus sachlichen Gründen auch allgemeine Anforderungen an die Verwendungen auf einer bestimmten Verwendungshöhe fordern. Ebenso wie die Forderung nach einer Vorverwendung auf einer übergeordneten Ebene ein sachgerechtes und im gesamten öffentlichen Dienst häufig anzutreffendes Anforderungskriterium bei der Besetzung von Führungspositionen im nachgeordneten Bereich darstellt, denen im hierarchischen Aufbau eine "Bindegliedfunktion" zukommt, (BVerwG, Beschluss vom 29. November 2018 - 1 WB 47.17 - juris Rn. 26 m.w.N.), ist es für schon durch die Dotierungshöhe herausgehobene Leitungsfunktionen - wie die eines Abteilungsleiters im vorliegenden Falle - auch sachgerecht, nicht nur eine Verwendung auf der übergeordneten Ebene, sondern eine mit konkret definierten Führungsfunktionen verbundene Vorverwendung auf dieser Ebene - hier die Referatsleiterverwendung - zu fordern. Der Dienstherr ist berechtigt, in der Bewährung auf der genannten Funktion einen Indikator für die Eignung für Führungsverwendungen der Ebene B 6 zu sehen.
Rz. 44
(2) Entgegen dem Vortrag des Antragstellers wird die entsprechende Vorgabe aus Nr. 317 Satz 3 Zentralerlass B-1340/78 auch regelmäßig in der Verwaltungspraxis umgesetzt. Willkür folgt daher nicht daraus, dass ihm gegenüber eine in der Praxis nicht umgesetzte Verwaltungsvorschrift zur Anwendung gebracht würde.
Rz. 45
Wie das Bundesministerium der Verteidigung vorträgt, verfügen - ohne den nach der Fußnote 13 zu Nr. 317 Satz 3 des Zentralerlasses B-1340/78 von dem entsprechenden Erfordernis ausgenommenen Sanitätsdienst - weit mehr als 90 % der ab und oberhalb der Ebene B 6 eingesetzten Offiziere über eine entsprechende Vorverwendung. Hierbei werde in ständiger Praxis der Referatsleiterverwendung jede ministerielle Verwendung auf einem gebündelten Dienstposten der Ebene A 16/B 3 gleichgestellt. Dies erfasse insbesondere Büroleiter der Staatssekretäre und Adjutanten des Bundesministers der Verteidigung. Wie dem Senat und der Prozessbevollmächtigten des Antragstellers aus dem Verfahren BVerwG 1 WB 56.19 bekannt ist, verfügt der Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Verteidigung zum 31. August 2020 über 225 Offiziere, die mindestens einen Dienstgrad der Besoldungsgruppe B 6 tragen. Die vom Antragsteller namentlich benannten 13 Offiziere, die weder Referatsleiter im Ministerium noch dort auf einer in ständiger Praxis gleichgestellten Ebene verwendet worden waren, bilden mithin nur etwa 5,8 % der Offiziere der genannten Ebene. Daher ist der Vortrag des Bundesministeriums der Verteidigung stimmig, die entsprechende Vorgabe werde regelmäßig umgesetzt und bilde daher die für Art. 3 Abs. 1 GG maßgebliche Praxis in tatsächlicher Hinsicht ab.
Rz. 46
Der Dienstherr entscheidet im Rahmen seines Organisationsermessens darüber, welche Verwendungen er der Referatsleiterverwendung im Ministerium gleichstellt. Dass er diesen Spielraum durch die Einbeziehung vergleichbarer gebündelter Dienstposten im Ministerium überschritten hätte, ist nicht ersichtlich. Vielmehr handelt es sich auch bei den genannten Büroleiter- und Adjutantentätigkeiten um herausgehobene Verwendungen, aus denen ebenfalls ein Indikator für die Eignung für die Ebene B 6 abgeleitet werden kann. Der Dienstherr hat sein Organisationsermessen auch nicht dadurch überschritten, dass er die Verwendung des Antragstellers als Leiter eines Kompetenzzentrums... der Referatsleiterverwendung im Ministerium nicht gleichstellt. Es mag zutreffen, dass die Verwendung des Antragstellers auf seinem gegenwärtigen Dienstposten Kompetenz im politischen Handeln erfordert und damit eine regionale Schnittstelle zu politischen Entscheidungen darstellt. Es ist jedoch sachgerecht, die Bewährung auf einer regionalen Schnittstelle zu politischen Entscheidungen nicht in gleicher Weise als Indikator für die Eignung für die B 6-Ebene zu sehen wie die Bewährung auf einer entsprechenden Schnittstelle auf der nationalen Ebene des Bundesministeriums.
Rz. 47
(3) Für eine sachwidrige Verwendung des Kriteriums im vorliegenden Fall liegen keine tragfähigen Anhaltspunkte vor.
Rz. 48
Ob es zwischen dem Antragsteller und der Präsidentin... persönliche Differenzen oder Spannungen gibt, ist schon deshalb unerheblich, weil das genannte Erfordernis sich aus dem Zentralerlass B-1340/78 ergibt, hinter dessen Anforderungen der Bedarfsträger nach Nr. 301 des Zentralerlasses nicht zurückbleiben darf.
Rz. 49
Unerheblich ist auch, ob dem Antragsteller in seiner Beurteilung zum Stichtag 30. September 2017 oder anderen Äußerungen seiner Personalführung eine Anschlussverwendung auf dem streitigen Dienstposten in Aussicht gestellt worden ist. Unabhängig davon, dass es sich hierbei nicht um verbindliche Zusicherungen, sondern bloße Planungsabsichten handelt, ist damit keine Aussage über ein Abweichen von bundeswehrgemeinsamen Bedarfsträgerforderungen nach dem Zentralerlass B-1340/78 verbunden. Weder der Personalführer des Antragstellers noch die für seine Beurteilung zuständigen Vorgesetzten können verbindliche oder Vertrauensschutz begründende Zusicherungen für in die Kompetenz der Bundesministerin der Verteidigung fallende Auswahlentscheidungen abgeben. Etwas Anderes folgt auch nicht aus dem Umstand, dass der Antragsteller in der Vergangenheit in Auswahlverfahren um mit B 6 bewertete Dienstposten einbezogen war, ohne Referatsleiter im Bundesministerium der Verteidigung gewesen zu sein. Damit begründet der Dienstherr kein schutzwürdiges - gar Willkür indizierendes - Vertrauen darauf, auch unabhängig von einer solchen Verwendung alle Spitzenfunktionen erreichen zu können.
Rz. 50
Kein Indiz für Willkür ist ferner, dass eine Referatsleitertätigkeit im Ministerium für Verwendungen im Amt für Militärkunde/Militärischer Abschirmdienst und im Sanitätsdienst nicht gefordert wird. Da die Fußnote 13 zu Nr. 317 Satz 3 des Zentralerlasses B-1340/78 diese Bereiche von dem Erfordernis ausdrücklich ausnimmt, entspricht diese Ausnahme der im Zentralerlass niedergelegten Praxis, deren Beachtung grundsätzlich gegen Willkür spricht. Zudem ist nicht zu beanstanden, dass für die dort genannten speziellen Verwendungen eine Ausnahme gemacht wird. Dass die hier in Rede stehende Verwendung in gleicher Weise speziell wäre, ist weder dargetan noch ersichtlich.
Rz. 51
Willkür folgt auch nicht aus dem Umstand, dass eine andere Abteilungsleiterstelle... mit dem früheren Leiter des Kompetenzzentrums...... besetzt wurde, der - wie der Antragsteller - nicht zuvor Referatsleiter im Bundesministerium der Verteidigung gewesen ist. Denn der in diesem Verfahren ausgewählte Kandidat ist - wie das Bundesministerium der Verteidigung glaubhaft und unwidersprochen vorträgt - Beamter. Damit fällt er nicht in den Anwendungsbereich des Zentralerlasses B-1340/78. Hierin liegt ein die Ungleichbehandlung sachlich rechtfertigender und Willkür ausschließender Grund, da die Sachverhalte auf tatsächlicher Ebene nicht vergleichbar sind.
Rz. 52
cc) Hiernach erfüllt der Antragsteller das Anforderungsprofil nicht, weil er unstreitig noch nicht als Referatsleiter im Bundesministerium der Verteidigung verwendet worden ist. Entgegen seiner Rechtsauffassung weist er aus dem genannten Grund auch keine dem genannten Erfordernis notwendig gleichzustellende andere Vorverwendungen auf.
Rz. 53
Da der Antragsteller damit von der weiteren Betrachtung im Auswahlverfahren zu Recht ausgeschlossen war, wäre sein Bewerbungsverfahrensanspruch (Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG) selbst dann nicht verletzt, wenn die Auswahl des Beigeladenen rechtswidrig erfolgt wäre.
Rz. 54
Den vom Antragsteller erhobenen Einwänden gegen die Qualifikation des Beigeladenen ist deshalb nicht nachzugehen. Hierauf könnte es nur im Falle einer gleichheitswidrigen Handhabung des Anforderungsprofils ankommen, wenn also etwa der Dienstherr gegenüber dem Beigeladenen darauf verzichtet hätte, ein bestimmtes Anforderungskriterium zu erfüllen, während er gleichzeitig den Antragsteller von der Betrachtung ausschließt, weil er ein anderes Kriterium nicht erfüllt (vgl. hierzu BVerwG, Beschluss vom 26. Oktober 2017 - 1 WB 41.16 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 87 LS 3 und Rn. 45 ff.). Eine solche Fallkonstellation ist hier jedoch nicht gegeben; der Dienstherr hat gegenüber dem Beigeladenen auf kein Anforderungskriterium verzichtet. Eine gerichtliche Überprüfung der Auswahlentscheidung kann nur verlangen, wer selbst für die Auswahl in Betracht kommt. Vor diesem Hintergrund ist eine weitere Beweiserhebung - insbesondere die vom Antragsteller ausdrücklich beantragte Zeugenvernehmung des... der Bundeswehr - nicht erforderlich. Die entsprechenden Tatsachenbehauptungen des Antragstellers sind nämlich nach dem oben ausgeführten unerheblich.
Rz. 55
Es kommt damit nicht auf den Eignungs- und Leistungsvergleich zwischen dem Antragsteller und dem Beigeladenen anhand der aktuellen dienstlichen Beurteilungen an, weil dieser nur zwischen Bewerbern durchzuführen ist, die jeweils allen Anforderungskriterien gerecht werden (stRspr, vgl. BVerwG, Beschluss vom 26. Februar 2013 - 1 WB 14.12 - juris Rn. 37 und 45 m.w.N.). Auch insoweit können weitere Tatsachenermittlungen mangels Erheblichkeit des entsprechenden Vortrages des Antragstellers unterbleiben.
Rz. 56
4. Der Beigeladene, der keinen eigenen Antrag gestellt hat, trägt die ihm in diesem Verfahren entstandenen Aufwendungen selbst.
Fundstellen
Dokument-Index HI14326757 |