Entscheidungsstichwort (Thema)
Konkurrentenstreit A 9 MZ
Leitsatz (amtlich)
Die Anhörung der Vertrauensperson zu einer förderlichen Auswahlentscheidung ist nur dann nach § 24 Abs. 4 SBG erforderlich, wenn alle Kandidatinnen und Kandidaten, die die zwingenden Anforderungen erfüllen, dem Wahlbereich der Vertrauensperson angehören.
Tenor
Der Antrag wird zurückgewiesen.
Tatbestand
Rz. 1
Der Antrag betrifft einen Konkurrentenstreit um die Besetzung des nach der Besoldungsgruppe A 9 MZ bewerteten Dienstpostens eines Stabsdienstfeldwebels Streitkräfte im...kommando (DP-ID:...).
Rz. 2
Der... geborene Antragsteller ist Berufssoldat. Seine Dienstzeit wird voraussichtlich mit dem September... enden. Mit Wirkung vom 1. Mai 2014 wurde er zum Stabsbootsmann (A 9 M) befördert. Seit Oktober 2018 wird er als Kompaniefeldwebel bei der...schule... verwendet.
Rz. 3
Der ebenfalls... geborene Beigeladene ist auch Berufssoldat. Seine Dienstzeit wird voraussichtlich mit dem September... enden. Mit Wirkung vom 1. August 2014 wurde er zum Stabsbootsmann (A 9 M) befördert. Seit Februar 2019 wurde er als Kompaniefeldwebel bei der...schule... verwendet.
Rz. 4
In einem Personalentwicklungsgespräch vom 16. Februar 2021 wurde der Antragsteller über das Auswahlverfahren für den streitgegenständlichen Dienstposten und seine beabsichtigte Mitbetrachtung informiert sowie nach Hinderungsgründen für seine Versetzung befragt. Er bat um Mitbetrachtung.
Rz. 5
Am 6. August 2021 billigte der Referatsgruppenleiter IV 3.3 des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr die Entscheidung des Referatsleiters IV 3.3.2 vom 6. Juli 2021, den streitgegenständlichen Dienstposten mit dem Beigeladenen zu besetzen.
Rz. 6
Der Besetzungsentscheidung liegt die am 10. März 2021 getroffene Organisationsgrundentscheidung, den Dienstposten mittels einer Förderung nachzubesetzen, zugrunde.
Rz. 7
Die Dokumentation der Verwendungsentscheidung referiert nach der Organisationsgrundentscheidung unter "II. Personalauswahl" die Anforderungen des Dienstpostens und führt als "DP-Anforderungsprofil/Bedarfsträgerforderungen" folgende Kriterien an:
- ATN 1000963 StDstFw SK (alternativ ATN 7610963 StDstBtsm o. ATN 1010963 StDstBearbr SK)
- ATN 7000929 Sachbearbeiter
- F-Term≤ 12 Monate
- Vorverwendung/-en StDstFw SK/StDstBtsm/StDstBeabr SK.
Rz. 8
Die ersten beiden Kriterien werden als "hart", die letzten beiden als "weich" gekennzeichnet. Zum zweiten harten Kriterium ist in einer Fußnote angemerkt, dass die Zuerkennung der ATN 7000929 "Sachbearbeiter" auf der Bataillonsebene bzw. auf der Ebene einer unteren Bundesbehörde erfolge. Demzufolge werde dieses harte Kriterium für die Herbeiführung der Verwendungsentscheidung nicht verwendet.
Rz. 9
Die Dokumentation weist sodann in tabellarischer Form aus, dass 132 Soldaten im Werdegang das Anforderungsprofil erfüllen, darunter der Antragsteller (laufende Nummer 18) und der Beigeladene (laufende Nummer 14). Dem schließt sich ein auf der Grundlage der Beurteilung zum Vorlagedatum 30. September 2020 durchgeführter Leistungsvergleich an. Für den Beigeladenen ist ein durchschnittlicher Leistungswert von "8,670" und für den Antragsteller von "8,600" eingestellt. Der weitere Vergleich schließt mit einer vergleichenden Gegenüberstellung des Beigeladenen und des Antragstellers, in der es heißt:
- StBtsm A (lfd. Nr. 14) sowie StBtsm B (lfd. Nr. 18) werden derzeitig innerhalb derselben Dienststelle und Funktion (KpFw SK) verwendet, und wurden im aktuellen Beurteilungsdurchgang vom selben nächsthöheren Vorgesetzten sowie vom selben weiteren höheren Vorgesetzten beurteilt.
- In der gesamtheitlichen Bewertung der Beurteilungen von StBtsm A sowie StBtsm B ist festzustellen, dass bei StBtsm A eine Anhebung des Leistungswertes (von 8,33 auf 8,67) durch den weiteren beurteilenden Vorgesetzten erfolgt ist und somit dieser höherwertiger positioniert wurde.
- Gleichzeitig wurde durch den weiteren beurteilenden Vorgesetzten bei StBtsm A klar eindeutiger die Entwicklungsprognose bestätigt.
- Hinzukommend wurde StBtsm A gegenüber StBtsm B innerhalb der Verwendungsvorschläge/-möglichkeiten (Einzelmerkmal Nr. 5.1.2) die Eignung für Stabsverwendungen "außergewöhnlich gut geeignet" gegenüber "besonders gut geeignet" attestiert.
- Unter Beachtung sämtlicher vergleichbarer Bewertungskriterien stellt sich StBtsm A gegenüber StBtsm B als leistungsstärker dar.
Rz. 10
Mit Schreiben vom 22. Juni 2021, dem Antragsteller ausgehändigt am 12. Juli 2021, wurde ihm mitgeteilt, dass er aufgrund seiner Interessenbekundung für den Dienstposten mitbetrachtet, ein anderer Bewerber aber ausgewählt worden sei. Der Beigeladene wurde zum 1. September 2021 auf den streitgegenständlichen Dienstposten versetzt und mit Wirkung vom 6. September 2021 zum Oberstabsbootsmann befördert.
Rz. 11
Am 15. Juli 2021 beschwerte sich der Antragsteller gegen die Auswahlentscheidung. Er habe sich an die ihm kommunizierten Vorgaben der Personalführung gehalten und sich 2019 erneut freiwillig für einen Auslandseinsatz gemeldet, um gegenüber der Konkurrenz Pluspunkte zu sammeln. Unter Pandemiebedingungen sei seine Teilnahme an der Operation... vom 7. Januar bis zum 3. Juli 2020 für ihn und seine Familie extrem belastend gewesen. Obwohl er die Vorgaben erfüllt habe, sei der Dienstposten anderweitig vergeben worden. Vorverwendungen und erworbene Qualifikationen hätten keine Rolle gespielt. Er habe anders als der Beigeladene bereits als Pressebootsmann gearbeitet und Erfahrungen in der Medienarbeit erworben, die ihm im Beurteilungsbeitrag auch bescheinigt worden seien. Bei der vergleichenden Betrachtung müssten auch die weichen Kriterien berücksichtigt werden. Es dürfe nicht nur auf die nackten Zahlen der Beurteilung ankommen.
Rz. 12
Mit Schreiben vom 14. Juli 2022 erhob der Antragsteller Untätigkeitsbeschwerde.
Rz. 13
Mit Bescheid vom 20. September 2022 wies das Bundesministerium der Verteidigung die Beschwerde zurück. Trotz der Untätigkeitsbeschwerde könne noch über die Ausgangsbeschwerde mit der Folge entschieden werden, dass auch der Beschwerdebescheid Gegenstand des gerichtlichen Verfahrens werde. Die Beschwerde sei unbegründet. Die Auswahl des Beigeladenen sei rechtmäßig. Sowohl dieser als auch der Antragsteller erfüllten die Anforderungskriterien des Dienstpostens. Beide seien nach den aktuellen Beurteilungen im Wesentlichen gleich leistungsstark. Auf der dritten Stufe der Auswahlerwägungen habe dem Beigeladenen der Vorzug gegeben werden dürfen. Dieser sei infolge der Anhebung des Leistungswertes durch den weiter beurteilenden höheren Vorgesetzten bei ganzheitlicher Betrachtung höherwertig positioniert. Seine Entwicklungsprognose sei eindeutiger bestätigt worden und ihm sei eine bessere Eignung für Stabsverwendungen attestiert worden. Daher sei er als leistungsstärker bewertet worden. Alle Kandidaten seien an den in den IS-OrgGrundlagen niedergelegten Anforderungen gemessen worden. Auf Vorverwendungen als Pressebootsmann sei es nicht angekommen.
Rz. 14
Das Bundesministerium der Verteidigung hat die als Antrag auf gerichtliche Entscheidung gewertete Untätigkeitsbeschwerde des Antragstellers mit einer Stellungnahme vom 3. Februar 2023 dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegt.
Rz. 15
Der Antragsteller macht geltend, er sehe sich durch die Auswahlentscheidung unangemessen benachteiligt. Es sei nicht rechtens, dass der Beigeladene und er auf der zweiten Stufe der Auswahlerwägungen als gleich leistungsstark bewertet und der Beigeladene dann auf der dritten Stufe höherwertig positioniert sei. Der Hinweis auf die Höherbewertung durch einen weiteren höheren Vorgesetzten dürfe keine Auswahlerwägung sein. Die Differenz betrage nur 0,07 Punkte. Bei den Verwendungsvorschlägen dürfe die höchste Wertungsstufe nur einmal vergeben werden. Er gehe davon aus, dass der Beigeladene die höchste Wertungsstufe für Stabsverwendungen erhalten habe, während er sie für Führungsverwendungen zuerkannt bekommen habe. Hierauf abzustellen sei kein nach Art. 33 Abs. 2 GG zulässiges Auswahlkriterium. Gegenüber dem Beigeladenen hätte zu seinen Gunsten auf seine erneute Meldung zum Auslandseinsatz und seine Vorverwendung im Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr abgestellt werden können. Dass dies nicht geschehen sei, benachteilige ihn. Dass dies keine Rolle spiele, sei ihm nie kommuniziert worden. Vielmehr sei ihm ausdrücklich gesagt worden, er müsse zum "Mutterhaus der Personalführung" kommen, dann stünden ihm alle Türen offen. Kameraden aus dem Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr seien auch im Anschluss an diese Verwendung gefördert worden. Der Bewährung in Auslandsverwendungen komme nach Nr. 405 AR A-1340/50 besondere Bedeutung zu. Bei im wesentlichen gleichem Leistungsbild von Bewerbern könne auf andere Aspekte abgestellt werden. Dies sei hier aber als sachfremd bewertet worden.
Rz. 16
Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Rz. 17
Es wiederholt und vertieft die Ausführungen des Beschwerdebescheides. Auf der dritten Stufe der Auswahlerwägungen könne sonstigen sachlichen Gesichtspunkten entscheidendes Gewicht beigemessen werden, solange nicht das Gebot einer Auswahl nach Eignung, Leistung und Befähigung in Frage gestellt werde. Der Entscheidungsspielraum unterliege nur eingeschränkter gerichtlicher Kontrolle. Die hiernach bestehenden Grenzen seien nicht überschritten.
Rz. 18
Der Beigeladene hat keinen eigenen Antrag gestellt.
Rz. 19
Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministeriums der Verteidigung und die Personalgrundakten des Antragstellers und des Beigeladenen haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.
Entscheidungsgründe
Rz. 20
Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.
Rz. 21
1. Der Antragsteller hat lediglich den prozessualen Antrag auf Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts gestellt, ohne einen konkreten Sachantrag zu formulieren. Sein Rechtsschutzbegehren ist daher im Lichte seines Sachvortrages dahin auszulegen (§ 23a Abs. 2 Satz 1 WBO i. V. m. § 86 Abs. 3 VwGO), dass er die Aufhebung der angegriffenen Auswahlentscheidung und eine Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats begehrt.
Rz. 22
2. Der Antrag ist zulässig. Der Antragsteller ist insbesondere im Hinblick auf Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG antragsbefugt (BVerwG, Beschluss vom 30. April 2020 - 1 WB 60.19 - juris Rn. 14).
Rz. 23
Der Rechtsstreit hat sich nicht dadurch erledigt, dass der strittige Dienstposten mit dem Beigeladenen besetzt und dieser zwischenzeitlich zum Oberstabsbootsmann befördert wurde (vgl. BVerwG, Beschluss vom 29. November 2018 - 1 WB 44.17 - juris Rn. 16). Nach ständiger Rechtsprechung des Senats verfestigt sich eine einmal getroffene militärische Verwendungsentscheidung - auch nach einer der Bewertung des Dienstpostens entsprechenden Beförderung oder Planstelleneinweisung - nicht dahin, dass der durch sie begünstigte Soldat eine rechtlich gesicherte Position erwirbt, auf dem ihm zugewiesenen Dienstposten verbleiben zu können; er müsste es vielmehr hinnehmen, von dem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn der Antragsteller bei der Stellenbesetzung ihm gegenüber rechtswidrig übergangen worden wäre (stRspr, vgl. z. B. BVerwG, Beschluss vom 25. April 2007 - 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 Rn. 39 m. w. N.).
Rz. 24
3. Der Antrag ist aber unbegründet.
Rz. 25
Die Entscheidungen des Referatsgruppenleiters IV 3.3 vom 6. August 2021 und des Referatsleiters IV 3.3.2 vom 6. Juli 2021, den streitgegenständlichen Dienstposten mit dem Beigeladenen zu besetzen, und der Beschwerdebescheid des Bundesministeriums der Verteidigung vom 20. September 2022 verletzen den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers (Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG) nicht.
Rz. 26
a) Nach der Rechtsprechung zu beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten um Beförderungsämter folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG ein Bewerbungsverfahrensanspruch, der Bewerbern um ein öffentliches Amt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung in die Bewerberauswahl gibt; die Bewerbung darf nur aus Gründen abgelehnt werden, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 - 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 ≪102≫). § 3 Abs. 1 SG übernimmt die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG in das Dienstverhältnis der Soldaten und erstreckt sie über Ernennungen hinaus auf Verwendungsentscheidungen. Der Senat hat deshalb einen dem Beamtenrecht entsprechenden Bewerbungsverfahrensanspruch auch für soldatenrechtliche Konkurrenzverhältnisse anerkannt (vgl. z. B. BVerwG, Beschluss vom 29. Januar 2013 - 1 WB 60.11 - NVwZ 2013, 1227 Rn. 40 m. w. N.). Allerdings beschränkt sich die Geltung des Grundsatzes der Bestenauslese im Bereich der Verwendungsentscheidungen auf Entscheidungen über - wie hier - höherwertige, die Beförderung in einen höheren Dienstgrad oder die Einweisung in die Planstelle einer höheren Besoldungsgruppe vorprägende Verwendungen (vgl. klarstellend BVerwG, Beschluss vom 30. Januar 2014 - 1 WB 1.13 - Buchholz 449.2 § 6 SLV 2002 Nr. 6 Rn. 32).
Rz. 27
Bei einem freien und besetzbaren Dienstposten liegt es im Organisationsermessen des Dienstherrn, wie er die Art des Dienstpostens bestimmt (vgl. zum gesamten Folgenden BVerwG, Beschlüsse vom 28. September 2017 - 1 WB 44.16 und 45.16 - juris Rn. 29 und vom 19. Juli 2018 - 1 WB 3.18 - NVwZ-RR 2019, 58 Rn. 31). Der Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG wird nicht verletzt, wenn für die Besetzung des Dienstpostens bestimmte dienstrechtliche und/oder haushaltsrechtliche Voraussetzungen aufgestellt sind (BVerwG, Beschluss vom 6. Januar 2012 - 1 WDS-VR 7.11 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 64 Rn. 31 m. w. N.). Der Dienstherr ist insbesondere berechtigt, im Einzelnen die Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung in Bezug auf den Aufgabenbereich des Dienstpostens im Vorfeld einer Auswahlentscheidung in einem Anforderungsprofil zu konkretisieren; insofern muss der Inhalt dieses Anforderungsprofils mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar sein (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 25. November 2011 - 2 BvR 2305/11 - NVwZ 2012, 368 Rn. 15; BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361 Rn. 19). Dabei fällt die Entscheidung darüber, welchen "Zuschnitt" ein Dienstposten haben soll, welche Zuständigkeiten ihm im Einzelnen zugewiesen sind und welche Fachkenntnisse zur Erfüllung der Aufgaben auf dem Dienstposten erforderlich sind, in das Organisationsermessen des Dienstherrn, das hinsichtlich der Maßgaben militärischer Zweckmäßigkeit nicht, im Übrigen nur auf sachfremde Erwägungen gerichtlich überprüfbar ist (BVerwG, Beschluss vom 16. Dezember 2008 - 1 WB 39.07 - BVerwGE 133, 1 Rn. 42 und Urteile vom 16. Oktober 2008 - 2 A 9.07 - BVerwGE 132, 110 Rn. 54 sowie vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361 Rn. 18). Festlegungen des Anforderungsprofils oder einer Aufgabenbeschreibung für den Dienstposten entfalten Bindungswirkung für die Festlegung und Gewichtung der Leistungsmerkmale im Auswahlverfahren; ob die zuständige Stelle ihre Auswahlentscheidung an dem Anforderungsprofil bzw. an der Aufgabenbeschreibung ausgerichtet hat, ist gerichtlich in vollem Umfang überprüfbar (stRspr, z. B. BVerwG, Beschluss vom 25. September 2012 - 1 WB 44.11 - juris Rn. 30 und Urteil vom 16. August 2001 - 2 A 3.00 - BVerwGE 115, 58 ≪61≫).
Rz. 28
Aus Art. 33 Abs. 2 i. V. m. Art. 19 Abs. 4 GG folgt ferner die Verpflichtung des Dienstherrn, die seiner Entscheidung zugrunde liegenden wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen, um eine sachgerechte Kontrolle durch den unterlegenen Bewerber und ggf. durch das Gericht zu ermöglichen (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - NVwZ 2007, 1178). Dem folgend hat der Senat eine entsprechende Verpflichtung zur Dokumentation der wesentlichen Auswahlerwägungen auch für Entscheidungen angenommen, die ein Konkurrenzverhältnis um eine höherwertige militärische Verwendung betreffen (vgl. z. B. BVerwG, Beschlüsse vom 25. April 2007 - 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 Rn. 50 und vom 16. Dezember 2008 - 1 WB 19.08 - BVerwGE 133, 13 Rn. 36). Zur Dokumentation verpflichtet ist dabei primär die Stelle, die für die zu treffende Auswahlentscheidung zuständig ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 23. Februar 2010 - 1 WB 36.09 - Rn. 27). Die für die Beschwerdeentscheidung zuständige Stelle ist im Umfang ihrer Kontrollkompetenz (§ 13 WBO) befugt, in der Beschwerdeentscheidung die materiellen Auswahlerwägungen zu ändern oder zu ergänzen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 26. Oktober 2017 - 1 WB 41.16 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 87 LS 1 und Rn. 31 f.).
Rz. 29
b) Die Auswahlentscheidung ist nicht aus formellen Gründen aufzuheben.
Rz. 30
aa) Dies rechtfertigt sich nicht wegen einer Verletzung der Dokumentationspflicht. Zwar ist zweifelhaft, ob die Organisationsgrundentscheidung den sich aus dem Bewerbungsverfahrensanspruch ergebenden Anforderungen an eine ausreichende Dokumentation und Begründung (vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 24. Februar 2022 - 1 WB 40.21 - juris Rn. 27 ff.) genügt. Eine Verletzung entsprechender Vorgaben ist aber hier nicht kausal für eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruches des Antragstellers. Denn dieser ist im Auswahlverfahren mitbetrachtet worden und nicht bereits an den Vorgaben der Organisationsgrundentscheidung gescheitert. Im Übrigen sind die für die Auswahlentscheidung maßgeblichen Aspekte in der Dokumentation der Verwendungsentscheidung vom 7. Juni 2021 angemessen dargestellt. Insbesondere sind die für die Auswahl auf der dritten Stufe der Entscheidung erheblichen Aspekte niedergelegt.
Rz. 31
bb) Zwar ist zweifelhaft, ob das Schreiben vom 22. Juni 2021, mit dem der Antragsteller über die Auswahl eines anderen Soldaten informiert worden ist, den Erfordernissen aus § 39 Abs. 1 Satz 2 VwVfG gerecht wird. Jedoch sind im Beschwerdebescheid die wesentlichen Auswahlerwägungen dargetan, sodass Versäumnisse damit durch Nachholung geheilt sind (§ 45 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG).
Rz. 32
cc) Eine Neubescheidung ist auch nicht deshalb erforderlich, weil eine Beteiligung der für den Antragsteller zuständigen Vertrauensperson unterblieben ist.
Rz. 33
Die Beteiligung der Vertrauensperson war hier nicht nach § 24 Abs. 1 Nr. 1 SBG erforderlich, weil der Antragsteller zwar sein Einverständnis mit der Einbeziehung in das Auswahlverfahren erklärt, aber nicht seine Versetzung auf den Dienstposten beantragt hatte.
Rz. 34
Die Beteiligung war auch nicht nach § 24 Abs. 4 Satz 1 SBG geboten. Hiernach soll die Vertrauensperson stets angehört werden bei der Auswahl von Soldatinnen und Soldaten ihres Wahlbereiches für Beförderungen, bei denen der oder die zuständige Vorgesetzte ein Auswahlermessen hat. Dies gilt nicht bei Beförderungen von der Besoldungsgruppe A 16 an aufwärts (§ 24 Abs. 4 Satz 2 SGB). Nach Sinn und Zweck dieser Regelung erfasst dieser Beteiligungstatbestand zwar nicht nur den statusrechtlichen Akt der Beförderung, sondern auch die vorangehende Auswahlentscheidung unter mehreren in Betracht kommenden Kandidaten sowie die Auswahl für einen Dienstposten, die der zeitgleich oder nachfolgend vorgesehenen Beförderung des ausgewählten Bewerbers vorangeht (BVerwG, Beschluss vom 24. Mai 2011 - 1 WB 60.10 - Rn. 32 f. für die gleichlautende Vorgängernorm des § 23 Abs. 3 SBG). Allerdings ist der Anwendungsbereich der Norm in Bezug auf Auswahlentscheidungen für förderliche Dienstposten unterhalb der Ebene der Besoldungsgruppe A 16 auf solche Verfahren beschränkt, in denen eine Auswahl allein unter Soldatinnen und Soldaten erfolgt, die die zwingenden Kriterien des Anforderungsprofils erfüllen und die zum Wahlbereich einer Vertrauensperson gehören. Er erfasst nicht Auswahlverfahren für die Besetzung förderlicher Dienstposten, in die - wie hier - nach Maßgabe der zwingenden Kriterien des Anforderungsprofils Soldatinnen und Soldaten aus den Wahlbereichen mehrerer Vertrauenspersonen einbezogen werden.
Rz. 35
Diese Einschränkung des Anwendungsbereiches ist bereits im Wortlaut der Norm angelegt, insofern dort von der "Auswahl von Soldatinnen und Soldaten ihres Wahlbereiches" die Rede ist.
Rz. 36
Die Begrenzung entspricht auch dem Sinn und Zweck der Beteiligung, nach der eine Vertrauensperson aus ihrer eigenen Anschauung des Kandidatenfeldes für die Auswahlentscheidung relevante Gesichtspunkte beisteuern können soll. Dies ist gewährleistet, wenn nicht nur der ausgewählte Kandidat, sondern auch die in die Auswahl einbezogenen weiteren Kandidaten zum Wahlbereich der Vertrauensperson gehören. Durch die Zugehörigkeit der Kandidaten zum Wahlbereich der Vertrauensperson besteht nämlich ein Näheverhältnis, das der Vertrauensperson ermöglicht, einen Vergleich aller Kandidaten vornehmen und sich aus Kameradensicht zu der Auswahlentscheidung äußern.
Rz. 37
Für diese Einschränkung spricht auch die Gesetzgebungsgeschichte. Nach der ursprünglichen Fassung des § 23 Abs. 3 SBG a. F. vom 16. Januar 1991 (BGBl. I S. 47) sollte die Vertrauensperson angehört werden, bei der Auswahl von Soldaten ihres Wahlbereichs für Beförderungen in der Laufbahn der Mannschaften, bei denen der nächste Disziplinarvorgesetzte ein Auswahlermessen hat. Wichtigster Anwendungsfall war die Beförderung zum Obergefreiten (Gronimus, Die Beteiligungsrechte der Vertrauenspersonen in der Bundeswehr 1992, § 23 SBG Rn. 9). Nach dem Inkrafttreten des Ersten Gesetzes zur Änderung des Soldatenbeteiligungsgesetzes vom 20. Februar 1997 (BGBl. I S. 298) waren nicht nur Beförderungen von Mannschaftssoldaten erfasst. Vielmehr sollte die Vertrauensperson stets gehört werden bei der Auswahl von Soldaten ihres Wahlbereichs für Beförderungen, bei denen der nächste Disziplinarvorgesetzte ein Auswahlermessen hat. Für beide Fassungen von § 23 Abs. 3 SBG a. F. bis zum Inkrafttreten von § 24 SBG in der Fassung vom 29. August 2016 (BGBl. I S. 2065) war das Beteiligungserfordernis der Vertrauensperson bei Auswahlverfahren auf einen engen Anwendungsbereich zugeschnitten. Die Vertrauensperson sollte nur bei der Auswahl von Soldatinnen und Soldaten ihres Wahlbereichs für Beförderungen angehört werden, die der nächste Disziplinarvorgesetzte vornahm. Hierbei hatte die Anhörung der lokalen Vertrauensperson durch den für die Beförderung zuständigen nächsten Disziplinarvorgesetzten ihren Sinn, weil die Vertrauensperson die in Betracht kommenden Soldaten der Einheit/Dienststelle, d. h. ihres Wahlbereichs kannte.
Rz. 38
Bei der Novellierung 2016 hat der Gesetzgeber dem Umstand Rechnung getragen, dass nach der Strukturreform der Bundeswehr der nächste Disziplinarvorgesetzte regelmäßig keine Auswahlentscheidungen für Beförderungen mehr vornimmt, sondern zumeist das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr. Daher wurde der Disziplinarvorgesetzte gestrichen und durch "der oder die zuständige Vorgesetzte" eingefügt (vgl. die Begründung des Gesetzentwurfes der Bundesregierung in BT-Drs. 18/8298 S. 42). Der Gesetzgeber hat hierbei aber das Erfordernis der Zugehörigkeit zum Wahlbereich der Vertrauensperson nicht abgeschafft. In der Begründung des Gesetzentwurfes der Bundesregierung (BT-Drs. 18/8298 S. 42 f.) gibt es keinen Anhaltspunkt dafür, dass der Gesetzgeber durch die Neuregelung 2016 eine Beteiligung von Vertrauenspersonen vorsehen wollte, die zu einer übergreifenden Vergleichsperspektive aller Kandidaten nicht in der Lage sind, weil nicht alle Kandidaten zu ihrem Wahlbereich gehören. Es gibt auch keinen Hinweis darauf, dass er der Beteiligung der Vertrauensperson nunmehr einen anderen Sinn als die Einbeziehung eines übergreifenden Vergleichs aller Kandidaten aus Kameradensicht geben wollte. Erst recht gibt es keinen Hinweis darauf, dass er den hohen bürokratischen Aufwand auslösen wollte, der mit der Beteiligung aller Vertrauenspersonen sämtlicher Kandidaten verbunden sein kann, ohne dass diesem hohen Aufwand der Ertrag einer vergleichenden Betrachtung aller Kandidaten aus Kameradensicht gegenübersteht. Daher ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber nur dann eine Beteiligung der Vertrauensperson vorgesehen hat, wenn alle Kandidaten, die die zwingenden Kriterien des Anforderungsprofils erfüllen, zum Wahlbereich einer Vertrauensperson gehören, die dadurch zu einer vergleichenden Betrachtung in der Lage ist. Dies ist vorliegend nicht der Fall.
Rz. 39
c) Die Auswahlentscheidung verletzt den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers auch in materiell-rechtlicher Hinsicht nicht.
Rz. 40
aa) Der Antragsteller und der Beigeladene erfüllen beide unstreitig das zwingende Kriterium des Anforderungsprofils für den Dienstposten, nämlich den Erwerb der ATN Stabsdienstfeldwebel bzw. Stabsdienstbootsmann, wie die Dokumentation der Verwendungsentscheidung in Übereinstimmung mit den Personalgrundakten ausweist. Dass die Formulierung des Anforderungsprofils den Organisationsspielraum des Dienstherrn überschreiten würde, ist weder geltend gemacht noch ersichtlich.
Rz. 41
bb) Beide Bewerber konnten auch im Leistungsvergleich als im Wesentlichen gleich leistungsstark eingeschätzt werden.
Rz. 42
Werden - wie hier - mehrere Bewerber allen Anforderungskriterien gerecht, so haben - in der Regel durch dienstliche Beurteilungen ausgewiesene - Abstufungen der Qualifikation Bedeutung (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 25. April 2007 - 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 Rn. 55 und vom 16. Dezember 2008 - 1 WB 39.07 - BVerwGE 133, 1 Rn. 42; für das Beamtenrecht Urteil vom 16. August 2001 - 2 A 3.00 - BVerwGE 115, 58 ≪61≫). Zur Ermittlung des Leistungsstands konkurrierender Bewerber ist dabei in erster Linie auf die zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung aktuellsten Beurteilungen abzustellen, weshalb der letzten dienstlichen Beurteilung regelmäßig eine ausschlaggebende Bedeutung zukommt; zur abgerundeten Bewertung des Leistungs-, Eignungs- und Befähigungsbildes und seiner Kontinuität ist es darüber hinaus zulässig, in die Auswahlentscheidung auch frühere Beurteilungen bis zu den beiden letzten planmäßigen Beurteilungen vor der aktuellen Beurteilung mit einzubeziehen.
Rz. 43
Nach der Rechtsprechung des Senats können beim Vergleich der dienstlichen Beurteilungen Leistungsbewertungen als "im Wesentlichen gleich" eingestuft werden, wenn sie im selben Wertungsbereich (§ 2 Abs. 5 und 6 SLV in der Fassung vom 19. August 2011 ≪BGBl. I S. 2011, 1813≫, zuletzt geändert durch Gesetz vom 4. August 2019 ≪BGBl. I S. 1147≫ sowie Nr. 610 Buchst. b ZDv A-1340/50) liegen und sich der Unterschied der Bewertungen (Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung) in einem begrenzten Rahmen hält, was der Senat für eine Differenz von 0,3 Punkten auf der neunstufigen Punkteskala bejaht hat (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 29. Januar 2013 - 1 WB 60.11 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 65 LS 1 und Rn. 49 ff. und vom 25. Juni 2020 - 1 WB 77.19 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 103 Rn. 25).
Rz. 44
Diese Voraussetzungen sind hier gegeben. Die Auswahldokumentation weist - in Übereinstimmung mit der Personalakte - aus, dass der Beigeladene zum Stichtag 30. September 2020 im Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung mit "8,67" bewertet wurde, während der Antragsteller zum selben Stichtag mit "8,60" benotet wurde. Damit liegen beide im obersten Wertungsbereich weniger als 0,3 Punkte auseinander.
Rz. 45
cc) Rechtlich zu beanstanden ist auch nicht die Gesamtabwägung, aufgrund derer dem Beigeladenen der Vorzug gegenüber dem Antragsteller gegeben wurde.
Rz. 46
Sind mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen, kann im Rahmen sachgerechter Erwägungen auch sonstigen sachlichen Gesichtspunkten ein (gegebenenfalls) entscheidendes Gewicht für die Auswahl beigemessen werden, sofern dadurch das Gebot der Auswahl nach Eignung, Befähigung und Leistung nicht in Frage gestellt wird (stRspr, vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. Mai 2011 - 1 WB 59.10 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 60 Rn. 31 m. w. N.). Dabei steht dem Dienstherrn, wie generell bei der Entscheidung über die Eignung eines Soldaten, ein Beurteilungsspielraum zu, den er unter Berücksichtigung des von dem Soldaten wahrzunehmenden Dienstpostens auszufüllen hat; demzufolge beschränkt sich die gerichtliche Nachprüfung auf die Kontrolle, ob er bei der Entscheidung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen des Beurteilungsspielraums verkannt hat, ob er von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat (stRspr, vgl. z. B. Beschluss vom 29. Januar 2013 - 1 WB 60.11 - NVwZ 2013, 1227 Rn. 34 m. w. N.).
Rz. 47
(1) In diesem Rahmen kommt nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 25. Juni 2020 - 1 WB 77.19 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 103 Rn. 33 f. und vom 10. Dezember 2021 - 1 WB 34.21 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 114 Rn. 38 f.) den im Anforderungsprofil als "erwünscht" oder "wünschenswert" - oder wie hier "weich" - bezeichneten Kriterien gegenüber anderen Gesichtspunkten ein deutlich gesteigertes Gewicht bei der Bestimmung des am besten geeigneten Bewerbers zu. Denn es bedarf triftiger Gründe, wenn ein Bewerber, der ein oder ggf. mehrere dieser Kriterien erfüllt, übergangen und stattdessen ein Bewerber ausgewählt werden soll, der über keine oder über weniger der "erwünschten" oder "wünschenswerten" bzw. "weichen" Qualifikationen verfügt (BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2020 - 1 WB 77.19 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 103 Rn. 33 f.).
Rz. 48
Vorliegend geht die Auswahlentscheidung allerdings zutreffend davon aus, dass sowohl der Antragsteller als auch der Beigeladene jeweils beide "weichen" Kriterien erfüllen, deren Sachgerechtigkeit jeweils außer Streit steht: Beide verfügen ausweislich ihrer Personalgrundakten über jeweils mehrere Vorverwendungen als Stabsdienstfeldwebel bzw. Stabsdienstbootsmann. Beide hatten zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung bereits den frühest möglichen Termin für die Beförderung zum Oberstabsbootsmann erreicht. Der Antragsteller war am 20. Januar 1998 zum Bootsmann und am 14. April 2004 zum Hauptbootsmann befördert worden. Der Beigeladene war zum 1. Juli 1998 zum Bootsmann und zum 1. August 2006 zum Hauptbootsmann befördert worden. Die Wartezeiten nach § 18 Abs. 2 SLV a. F. und § 20 Abs. 3 SLV n. F. (frühestens 16 Jahre seit Ernennung zum Feldwebel und 6 Jahre nach Ernennung zum Hauptfeldwebel) und die strengeren Anforderungen nach § 49 SLV i. V. m. Nr. 2027 AR A-1340/49 (19 Jahre seit Ernennung zum Feldwebel) sind damit für beide - wie in der tabellarischen Übersicht der Dokumentation angegeben - erfüllt.
Rz. 49
(2) Da auch im Vergleich der "weichen" Kriterien eine bessere Eignung eines der beiden Kandidaten nicht feststellbar war, oblag es dem Dienstherrn die Auswahl nach Maßgabe weiterer sachgerechter und dem Leistungsgrundsatz genügender Aspekte eine Auswahl zu treffen.
Rz. 50
Er überschreitet seinen Beurteilungsspielraum hierbei nicht, wenn er - wie hier - diesen auf Aussagen aus der jeweils aktuellen Beurteilung stützt. Insbesondere ist es sachgerecht, nicht - wie auf der zweiten Stufe des Vergleiches - auf ein im Wesentlichen gleiches Leistungsbild abzustellen, sondern den genauen Durchschnittswert der Leistungsbeurteilung in den Blick zu nehmen und den Kandidaten mit der - sei es auch um weniger als 0,3 - besseren Note auszuwählen. Dies war hier - mit einem allerdings nur minimalen Vorsprung - der Beigeladene. Entgegen der Auffassung des Antragstellers ist der Dienstherr durch die Einschätzung der beiden Kandidaten als im Wesentlichen gleich geeignet nicht daran gehindert, die Leistungsbewertungen der jeweils aktuellen Beurteilungen auszuschärfen und auf hiernach bessere Leistungen des ausgewählten Bewerbers insgesamt bzw. in einzelnen, sachgerecht bestimmten Leistungskriterien abzustellen.
Rz. 51
Es ist auch sachgerecht, ergänzend die Bewertung der Eignungen für Stabsverwendungen in den Blick zu nehmen, da hier eine solche in Rede steht. Die Auswahlentscheidung geht in tatsächlicher Hinsicht zutreffend davon aus, dass der Beigeladene für solche Verwendungen als außergewöhnlich gut geeignet bewertet wird, während der Antragsteller "nur" besonders gut geeignet ist. Dass die Bewertung "außergewöhnlich gut geeignet" nur einmal vergeben werden soll und er sie für Führungsverwendungen erhalten habe, ist unerheblich. Es ist sachgerecht davon auszugehen, dass der Schwerpunkt der Qualifikation eines Soldaten in dem Verwendungsbereich liegt, in dem er die einmal mögliche Spitzenbewertung erhalten hat.
Rz. 52
Nicht zu beanstanden ist des Weiteren, auf die Entwicklungsprognose abzustellen: Die Entwicklungsprognose nach der aktuellen planmäßigen Beurteilung ist ein leistungsbezogenes Auswahlkriterium. Nach der Rechtsprechung des Senats ist es in dem Fall, dass mehrere Bewerber im Wesentlichen gleiche Leistungsbewertungen aufweisen, statthaft, dem prognostischen Teil der dienstlichen Beurteilungen, namentlich der Entwicklungsprognose des nächsthöheren Vorgesetzten (Nr. 910 ZDv A-1340/50), ein maßgebliches und letztlich ausschlaggebendes Gewicht zuzumessen (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 29. Januar 2013 - 1 WB 60.11 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 65 Rn. 57 ff., vom 26. März 2015 - 1 WB 26.14 - juris Rn. 51, vom 29. November 2018 - 1 WB 44.17 - juris Rn. 34 und vom 25. Juni 2020 - 1 WB 77.19 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 103 Rn. 30).
Rz. 53
Allerdings ist hier sowohl dem Antragsteller als auch dem Beigeladenen jeweils die höchste Entwicklungsprognose zugesprochen worden. Die Auswahldokumentation weist jedoch zutreffend darauf hin, dass derselbe weitere höhere Vorgesetzte die Entwicklungsprognose des Beigeladenen nicht nur - wie für den Antragsteller - bestätigt, sondern "mit besonderem Nachdruck" unterstützt hatte. Diese Einschätzung des Kommandeurs der...schule... korrespondiert mit der Verbesserung der Leistungsbeurteilung des Beigeladenen. Beide Aspekte zusammengenommen verdeutlichen, dass ein zur Beurteilung beider Kandidaten berufener Vorgesetzter den Beigeladenen insgesamt als leistungsstärker bewertet als den Antragsteller. Der Dienstherr handelt nicht sachwidrig, wenn er diese Einschätzung als mitentscheidendes Kriterium für eine Auswahl unter im wesentlichen leistungsgleichen Kandidaten heranzieht.
Rz. 54
Der Antragsteller kann nicht mit dem Argument durchdringen, er sei wegen seiner Vorverwendung beim Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr, einer Vorverwendung als Pressebootsmann und seiner erneuten Meldung zu einem Auslandeinsatz nach Maßgabe von Verwendungsaufbau und Verwendungsbreite besser für den fraglichen Dienstposten geeignet. Es bedarf keiner Entscheidung, ob es sich bei den von ihm angeführten Kriterien um im Lichte des Leistungsgrundsatzes sachgerechte Auswahlkriterien handeln würde. Beide Aspekte gehören weder zu den notwendigen noch zu den wünschenswerten Auswahlkriterien. Auf welche weiteren Gesichtspunkte der Dienstherr nach einer Ausschöpfung der dokumentierten Auswahlkriterien abstellt, liegt in seinem Organisationsermessen. Eine Überschreitung des Beurteilungsspielraums des Dienstherrn zeigt der Antragsteller nicht dadurch auf, dass er auf andere ebenfalls willkürfrei mögliche und leistungsbezogene Kriterien hinweist, nach denen er und nicht die Beigeladene auszuwählen gewesen wäre. Weder der Antragsteller noch der Senat sind berechtigt, ihre Einschätzung über das zweckmäßigste Auswahlkriterium an die Stelle der Einschätzung des Dienstherrn zu setzen.
Rz. 55
4. Der Beigeladene, der keinen eigenen Sachantrag gestellt hat, trägt die ihm entstandenen Aufwendungen selbst.
Fundstellen
Haufe-Index 16114860 |
NVwZ-RR 2024, 110 |
NVwZ-RR 2024, 5 |
JZ 2024, 205 |