BVerwG Beschluss vom 29.08.2023 - 1 WB 60.22 | VerwalterPraxis Gold | Immobilien

Entscheidungsstichwort (Thema)

Keine dienstliche Beurteilung ohne gesetzliche Regelung

Leitsatz (amtlich)

1. Den Beurteilungsvorschriften der Bundeswehr fehlt die nach dem Grundsatz des Gesetzesvorbehalts erforderliche normative Grundlage. Der Gesetzgeber muss die wesentlichen Fragen des militärischen Beurteilungswesens im Soldatengesetz selbst regeln.

2. Die einschlägigen Verordnungsbestimmungen und Verwaltungsvorschriften können für eine Übergangszeit bis zur gesetzlichen Neuregelung weiter angewendet werden.

3. Im gerichtlichen Rechtsschutzverfahren kann nur die dienstliche Beurteilung als Ganzes angegriffen werden. Die Anteile des Erst- und Zweitbeurteilers bilden unselbstständige, nicht isoliert anfechtbare Teile dieser dienstlichen Maßnahme.

Tenor

Es wird festgestellt, dass die für den Antragsteller zum Stichtag 31. Juli 2021 erstellte Regelbeurteilung, der dem Antragsteller am 1. Februar 2022 zugestellte Beschwerdebescheid des... und der Beschwerdebescheid des Generalinspekteurs der Bundeswehr vom 17. Mai 2022 rechtswidrig waren.

Die dem Antragsteller im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht einschließlich der ihm im vorgerichtlichen Verfahren erwachsenen notwendigen Aufwendungen werden dem Bund auferlegt.

Tatbestand

Rz. 1

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung betrifft die planmäßige Beurteilung des Antragstellers zum Stichtag 31. Juli 2021.

Rz. 2

Der... geborene Antragsteller ist Berufssoldat. Seine Dienstzeit wird voraussichtlich im Jahr... enden. Zuletzt wurde der Antragsteller im Jahr 2023 zum Oberstleutnant befördert. Vom 1. April 2018 bis zum 30. November 2020 wurde er als...,... und... in der... in... als Teil der... des Bundesministeriums der Verteidigung verwendet. Am 1. Dezember 2020 wurde der Antragsteller auf einen Dienstposten als... und... im... in... versetzt. Dort befasst er sich hauptsächlich mit der Qualifizierung und Re-Qualifizierung von Flugsimulationsübungsgeräten als... Hierzu ist er verpflichtet, seine fliegerische Kompetenz zu erhalten. Der Antragsteller nahm deshalb an einer auf dem... bei der... des... durchgeführten Nachschulung zum Erhalt der Flugberechtigung für den... teil. Im Rahmen dieser Nachschulung wurde ihm die diesbezügliche Fluglehrberechtigung wiedererteilt.

Rz. 3

Vor Erstellung seiner Beurteilung forderte der den Antragsteller beurteilende Vorgesetzte Beurteilungsbeiträge des letzten Disziplinarvorgesetzten an. Dieser erstellte für die Verwendung des Antragstellers in der... unter dem 24. und dem 28. November 2020 für den Zeitraum der Unterstellung des Antragstellers vom 1. April 2019 bis zum 24. bzw. 28. November 2020 jeweils einen Beurteilungsbeitrag, in dem der Antragsteller mit "8,2" ("die Leistungserwartungen wurden ständig erheblich übertroffen") bzw. mit "D - die Leistungserwartungen wurden ständig deutlich übertroffen" beurteilt worden ist.

Rz. 4

Zum Stichtag 31. Juli 2021 wurde der Antragsteller in eine Vergleichsgruppe mit vier weiteren Stabsoffizieren der Besoldungsgruppen A 13 H bzw. A 14 eingeordnet, und zwar mit Oberstleutnant A., Major B., Oberstleutnant C. und Oberstleutnant D. Oberstleutnant A. war als... (...) für die Genehmigung von Dienststellen des Flugführungsdienstes zuständig. Major B. befasste sich als... mit der Genehmigung von Ausbildungseinrichtungen zur Bedienung von unbemannten Luftfahrzeugen. Die übrigen Mitglieder der Vergleichsgruppe arbeiteten - wie der Antragsteller - als... in Arbeitsgruppen zur Qualifikation von Flugsimulatoren und verfügen über den für diese Tätigkeit erforderlichen Militärluftfahrzeugführerschein.

Rz. 5

Für den Beurteilungszeitraum vom 1. April 2019 bis zum 31. Juli 2021 fertigte der Erstbeurteiler, der Unterabteilungsleiter des Antragstellers, unter dem 29. November 2021 seinen Anteil zur Regelbeurteilung an. In der Eignungsbeurteilung bewertete er den Antragsteller als für Verwendungen mit besonderer Außenwirkung "gut geeignet", für Stabsverwendungen "besonders gut geeignet", für Führungsverwendungen "sehr gut geeignet" und für Lehr- bzw. Ausbildungsverwendungen "gut geeignet". Die Befähigungsbeurteilung bewertet die Selbstkompetenz, die Sozialkompetenz und die Fachkompetenz als "ausgeprägt", die Führungs- und Managementkompetenz als "stark ausgeprägt" sowie die Methodenkompetenz als "besonders stark ausgeprägt". Die Leistungsbewertung bewertet die Merkmale "Zuverlässigkeit", "Eigenständigkeit und Initiative", "Fachliches Wissen" sowie "Führungsverhalten" mit "übertrifft die Leistungserwartungen überwiegend", die Merkmale "Belastbarkeit", "Praktisches Können", "schriftlicher und mündlicher Ausdruck", "Planung, Organisation, zweckmäßiges Handeln", "Ausbildungsverhalten", "Zusammenarbeit", "Informations- und Kommunikationsverhalten", "Teamfähigkeit", "Motivation und Förderung von Mitarbeitern" sowie "Dienstaufsicht und Kontrolle von Arbeitsergebnissen" mit "erfüllt die Leistungserwartungen und übertrifft sie teilweise" bewertet.

Rz. 6

Der Anteil Erstbeurteiler wurde dem Antragsteller am 24. November 2021 ausgehändigt und am 29. November 2021 mit ihm erörtert. Die Eröffnung der Schlussfassung erfolgte ebenfalls am 29. November 2021. Dort gab der Antragsteller an, der Leistungsbeurteilung im Abschnitt VIII und der damit verbundenen Bewertung mit "D" nicht zuzustimmen.

Rz. 7

Unter dem 17. Dezember 2021 erstellte der Abteilungsleiter des Antragstellers den Anteil Zweitbeurteiler. Darin bestätigte er die Bewertungen zur Eignungs-, Befähigungs- und Leistungsbewertung durch den Erstbeurteiler und vergab das Gesamturteil "D +". Die Bewertung "D" wird mit der Formulierung "Die Anforderungen werden von der Soldatin bzw. dem Soldaten in vollem Umfang erfüllt und teilweise übertroffen. Sie bzw. er erbringt mindestens anforderungsgerechte Leistungen und teilweise darüber hinaus." umschrieben. Zur Begründung seines Anteils bemerkte der Zweitbeurteiler:

"Die durch den Erstbeurteiler vorgenommenen Bewertungen orientieren sich an dem im Beurteilungszeitraum gezeigten Eignungs-, Befähigungs- und Leistungsbild. Die Vergabe des Gesamturteils 'D', Binnendifferenzierung '+' ist daher mit Blick auf die Vergleichsgruppe und im Rahmen der ganzheitlichen Betrachtung folgerichtig."

Rz. 8

Der Entwurf wurde am 17. Dezember 2021 mit dem Antragsteller erörtert und die Schlussfassung am selben Tag eröffnet. Der Antragsteller äußerte sich auch zu dem Anteil des Zweitbeurteilers und wiederholte dabei seine Stellungnahme zur Erstbeurteilung.

Rz. 9

Von den Mitgliedern der Vergleichsgruppe wurden Oberstleutnant A. mit der Notenstufe "B", Major B. mit der Notenstufe "C", Oberstleutnant C. mit der Notenstufe "D" und Oberstleutnant D. mit der Notenstufe "E" beurteilt.

Rz. 10

Gegen die Regelbeurteilung erhob der Antragsteller am 22. Dezember 2021 Beschwerde. Zur Begründung gab er an, die Beurteilungsanteile, und dort insbesondere die Bewertungen im Rahmen der Leistungsbeurteilung, spiegelten nicht die von ihm insbesondere in den Beurteilungsbeiträgen seines früheren Vorgesetzten ausgewiesenen Spitzenleistungen wider. Die Verortung im Bereich "D +" benachteilige ihn und verstoße gegen Beurteilungsgrundsätze. Der Antragsteller kritisierte die Bildung und Zusammensetzung der Vergleichsgruppe und rügte, dass die beurteilenden Vorgesetzten keine Zwischengespräche mit ihm geführt hätten. Der Beurteilungszeitraum sei ferner nicht vollständig durch Beurteilungsbeiträge abgedeckt worden. Die Beurteilung enthalte keinen Hinweis auf seine leistungsbezogene Besoldung und führe auch nicht alle von ihm im Beurteilungszeitraum wahrgenommenen Aufgaben auf.

Rz. 11

Mit einem undatierten und dem Antragsteller am 1. Februar 2022 zugestellten Bescheid wies der... des... die Beschwerde zurück. Zunächst sei nicht erkennbar, dass die Beurteiler nicht über hinreichende Informationen zur Persönlichkeit, Eignung, Befähigung und Leistung des Antragstellers verfügt hätten. Auch seien die erforderlichen Beurteilungsgespräche durchgeführt worden. Die an den Antragsteller im Beurteilungszeitraum gestellten Anforderungen auf Grundlage der tatsächlich wahrgenommenen Tätigkeiten seien zutreffend dargestellt und bewertet worden. Der Antragsteller werde ferner nur mit Soldaten der Dotierungshöhe A 13 H bis A 14 ohne Leitungsfunktion in einer Vergleichsgruppe beurteilt. Eine Vergleichbarkeit sei damit gegeben. Seine 2021 erworbene Fluglehrberechtigung bzw. seine fliegerischen Leistungen als... und... hätten keinen maßgebenden Einfluss bei der Beurteilung, die eine Veränderung der Vergleichsgruppe oder eine Veränderung der Leistungsbeurteilung erfordere oder ermögliche. Gleichwohl seien diese fliegerischen Leistungen ein Teil des Gesamtleistungsbildes des Antragstellers als Soldat. In diesem ganzheitlichen Sinn seien seine fliegerischen Leistungen in der Beurteilung berücksichtigt worden. Entsprechendes sei mit seiner Leistung geschehen, die mit der leistungsbezogenen Besoldung gewürdigt worden sei.

Rz. 12

Gegen diese Entscheidung erhob der Antragsteller am 22. Februar 2022 weitere Beschwerde, die der Generalinspekteur der Bundeswehr mit Bescheid vom 17. Mai 2022, zugestellt am 7. Juni 2022, zurückwies. Zur Begründung führte er aus, selbst wenn es keine Beurteilungsgespräche gegeben habe, führe dies nicht zur Aufhebung der Beurteilung, weil ein etwaiger Verfahrensfehler nicht mehr geheilt werden könne. Auch die Vergleichsgruppenbildung sei nicht zu beanstanden. Ausweislich der angefochtenen Beurteilung seien des Weiteren die Leistungen aus der Vorverwendung des Antragstellers bei der... berücksichtigt worden. Gleiches gelte für die dem Antragsteller in seiner Vorverwendung gewährte Leistungsprämie.

Rz. 13

Hiergegen hat der Antragsteller am 30. Juni 2022 beim Generalinspekteur der Bundeswehr einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung beim Bundesverwaltungsgericht gestellt. Der Generalinspekteur der Bundeswehr hat den Antrag mit seiner Stellungnahme dem Senat am 25. August 2022 vorgelegt.

Rz. 14

Mit Verfügung vom 20. Juli 2023 wurde die Erstbeurteilung wegen eines Fehlers im Eröffnungsverfahren aufgehoben. Damit galt auch der Anteil des Zweitbeurteilers als wirkungslos. In der Folge wurde eine neue, inhaltlich aber unstreitig im Wesentlichen gleiche Beurteilung zum Stichtag 31. Juli 2021 erstellt, die der Antragsteller mit einer neuen Beschwerde unter Wiederholung seines bisherigen Vortrags wiederum angegriffen hat. In diesem Verfahren verfolgt der Antragsteller sein Begehren im Wege eines Fortsetzungsfeststellungsantrages weiter. Hierfür macht er ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse geltend und beruft sich auf eine Wiederholungsgefahr.

Rz. 15

Denn das neue Beurteilungssystem der Bundeswehr verfüge über keine hinreichende gesetzliche Grundlage im Soldatengesetz und werde daher dem Grundsatz des Gesetzesvorbehalts nicht gerecht. Im Übrigen wiederholt der Antragsteller seine bereits im Beschwerdeverfahren geäußerte Kritik an seiner persönlichen Beurteilung.

Rz. 16

Der Antragsteller beantragt,

festzustellen, dass die zum 31. Juli 2021 erstellte Regelbeurteilung, der dem Antragsteller am 1. Februar 2022 zugestellte Beschwerdebescheid des... und der Beschwerdebescheid des Generalinspekteurs der Bundeswehr vom 17. Mai 2022 rechtswidrig waren.

Rz. 17

Der Generalinspekteur der Bundeswehr beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Rz. 18

Das Beurteilungssystem gründe auf einer ausreichenden normativen Grundlage. Im Übrigen liege ein Gesetzesentwurf für eine entsprechende Ergänzung des Soldatengesetzes vor. Anders als der Antragsteller meint, sei es nicht geboten gewesen, auch seine Tätigkeit als... und... im... zu berücksichtigen. Nur die wesentlichen Aufgaben seien darzustellen, nicht alle wahrgenommenen Tätigkeiten. Die besagte Verwendung sei keine seiner Kernaufgaben gewesen, sondern sei notwendig gewesen, um die für seine Tätigkeit auf dem gegenwärtigen Dienstposten erforderlichen Voraussetzungen zu gewährleisten. Diese Tätigkeit vermag auch die Gesamtbewertung nicht zu beeinflussen. Der Dienstherr sei ferner nicht dazu verpflichtet, für jede Tätigkeit Beurteilungsbeiträge einzuholen. Nr. 514 der AR A-1340/50 enthalte hierzu nur eine Kann-Regelung.

Rz. 19

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 29. August 2023 Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Generalinspekteurs der Bundeswehr und die Personalgrundakte des Antragstellers haben dem Senat in der mündlichen Verhandlung sowie bei der Beratung vorgelegen.

Entscheidungsgründe

Rz. 20

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat Erfolg.

Rz. 21

1. Der Antrag ist zulässig.

Rz. 22

a) Das ursprüngliche Verpflichtungsbegehren des Antragstellers hat sich mit der Aufhebung der streitgegenständlichen Regelbeurteilung des Antragstellers zum Stichtag 31. Juli 2021 durch das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr mit Verfügung vom 20. Juli 2023 und den zwischenzeitlichen Erlass der neuen Regelbeurteilung zum selben Stichtag erledigt (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 21. November 1995 - 1 WB 35.95 - juris Rn. 4 und vom 1. März 2023 - 1 WB 45.21 - NVwZ-RR 2023, 772 Rn. 24). Der im Hinblick darauf von der Bevollmächtigten des Antragstellers gestellte Fortsetzungsfeststellungsantrag erweist sich als zulässig.

Rz. 23

Hat sich ein Verpflichtungsbegehren - wie hier in Bezug auf eine neue Regelbeurteilung - erledigt, so entscheidet das Wehrdienstgericht gemäß § 19 Abs. 1 Satz 3 WBO, ob das Unterbleiben der Maßnahme rechtswidrig gewesen ist, wenn der Antragsteller ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat. Das berechtigte Interesse ist typischerweise in den auch in der Rechtsprechung des Senats (BVerwG, Beschluss vom 25. November 2021 - 1 WB 28.20 - juris Rn. 17 m. w. N.) anerkannten Fallgruppen der Wiederholungsgefahr, des Rehabilitationsinteresses sowie der Absicht zum Führen eines Schadensersatzprozesses gegeben, kann aber auch aus anderen besonderen Umständen des Einzelfalls hergeleitet werden, sofern die gerichtliche Entscheidung geeignet ist, die klägerische Position in rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Hinsicht zu verbessern (s. dazu BVerwG, Urteil vom 29. März 2017 - 6 C 1.16 - BVerwGE 158, 301 Rn. 29 m. w. N.).

Rz. 24

Im vorliegenden Fall gebietet es die verfassungsrechtliche Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG), ein berechtigtes Interesse an der Fortsetzung des Verfahrens zu bejahen. Denn dieses Verfahren ist bereits zur Entscheidungsreife gediehen und der Antragsteller müsste mit Blick auf die neue Beurteilung ein weiteres Beschwerdeverfahren und im Anschluss daran ein gerichtliches Antragsverfahren mit den jeweils erwartbaren zeitlichen Verzögerungen durchlaufen, in denen sich wegen der Inhaltsgleichheit der aufgehobenen und der neuen Regelbeurteilung exakt dieselben Fragen wie in dem gegenwärtigen Verfahren stellen würden. Zudem macht der Antragsteller nicht nur Verstöße gegen die Beurteilungsrichtlinien geltend. Er rügt auch die mangelnde Verfassungskonformität der maßgeblichen Verwaltungsvorschriften. Dieser Einwand betrifft auch die neue Regelbeurteilung, ohne dass es darauf ankommt, wie der zuständige Beurteiler hierbei von seinem höchstpersönlichen Bewertungsspielraum Gebrauch macht oder ob er bei der Neuerstellung die Vorgaben der Allgemeinen Regelung (AR) A-1340/50 rechtskonform auslegt und anwendet. Insoweit ist die Fortsetzung des Verfahrens geeignet, die Position des Antragstellers zu verbessern und ihm die Früchte seiner bisherigen Prozessführung jedenfalls in zeitlicher Hinsicht zu erhalten. Sie trägt damit auch dem Gedanken der Prozessökonomie Rechnung.

Rz. 25

b) Der Fortsetzungsfeststellungsantrag ist angesichts der unveränderten Sach- und Rechtslage in zulässiger Weise auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit der ursprünglichen Beurteilung beschränkt worden (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Juni 1999 - 6 C 19.98 - ZUM 2000, 79 ≪80≫). Der Antrag trennt mit Recht nicht zwischen den Anteilen des Erst- und Zweitbeurteilers, sondern ist in zutreffender Weise auf eine Prüfung der Rechtmäßigkeit der aufgehobenen Regelbeurteilung in ihrer Gesamtheit gerichtet und bezieht sich damit auf einen statthaften Antragsgegenstand.

Rz. 26

Zwar ist die Rechtsprechung zu dem bis zum Ablauf des 30. Juli 2021 geltenden System der Beurteilungen von Soldatinnen und Soldaten davon ausgegangen, dass sowohl eine dienstliche Beurteilung als auch die dazu abgegebene Stellungnahme eines höheren Vorgesetzten selbstständig anfechtbare Maßnahmen im Sinne des § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO darstellen (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 16. Juli 2013 - 1 WB 43.12 - juris Rn. 22 m. w. N. und vom 19. Juli 2018 - 1 WB 31.17 - NVwZ-RR 2019, 54 Rn. 21). Diese Rechtsprechung lässt sich auf das seit dem 31. Juli 2021 anwendbare Beurteilungssystem nach der AR A-1340/50 "Beurteilungen der Soldatinnen und Soldaten" nicht übertragen.

Rz. 27

Gemäß § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO kann mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung nur geltend gemacht werden, dass eine dienstliche Maßnahme oder deren Unterlassung rechtswidrig sei. Merkmal einer Maßnahme in diesem Sinne ist (u. a.), dass sie unmittelbar gegen den Soldaten gerichtet ist oder - obwohl an andere Soldaten gerichtet - in Form einer Rechtsverletzung oder eines Pflichtenverstoßes in seine Rechtssphäre hineinwirkt. Überlegungen, Bewertungen, Stellungnahmen oder Zwischenentscheidungen, die lediglich der Vorbereitung von truppendienstlichen Maßnahmen oder Personalmaßnahmen dienen, sind hingegen als Elemente innerdienstlicher Willens- und Meinungsbildung noch keine die Rechte eines Soldaten unmittelbar berührenden Maßnahmen; sie sind infolgedessen einer selbstständigen gerichtlichen Nachprüfung nicht zugänglich (stRspr, vgl. BVerwG, Beschluss vom 29. Juni 2023 - 1 WB 63.22 - juris Rn. 16 m. w. N.).

Rz. 28

Nach diesem Maßstab stellt die dienstliche Beurteilung des Soldaten nach dem seit dem 31. Juli 2021 geltenden Beurteilungssystem für die Bundeswehr eine integrale, alle Bestandteile (Erstbeurteilung und Zweitbeurteilung) umfassende Einheit dar, die als solche die Voraussetzungen einer dienstlichen Maßnahme erfüllt. Die einzelnen Bestandteile der dienstlichen Beurteilung stehen nicht selbstständig nebeneinander. Vielmehr werden sie durch ein abschließendes, allein in der Verantwortung des Zweitbeurteilers stehendes Gesamturteil miteinander untrennbar "verklammert". Das ergibt sich aus den in Nr. 912 AR A-1340/50 enthaltenen Regelungen, für die es in den vor dem 31. Juli 2021 geltenden Beurteilungsrichtlinien keine Entsprechung gegeben hat. Danach legen die zweitbeurteilenden Vorgesetzten auf Grundlage der Bewertung der Leistung, Befähigung und Eignung der Erstbeurteilenden das Gesamturteil für den Soldaten fest. Hierbei handelt es sich um ein eigenständiges, ganzheitliches Werturteil in Abwägung bzw. Gewichtung der Bewertungen der Erstbeurteilungen.

Rz. 29

Diese Regelungen verdeutlichen, dass die Erstbeurteilung als vorbereitende Grundlage für die Zweitbeurteilung allenfalls unselbstständiger Natur ist. Diese Betrachtungsweise legt auch die Regelung in Nr. 912 Satz 4 AR A-1340/50 nahe, nach dem die zweitbeurteilenden Vorgesetzten - und nicht die Erstbeurteiler - für die Schlüssigkeit der gesamten Beurteilung Sorge tragen und einzelne Merkmale der Eignungs-, Befähigungs- und Leistungsbeurteilung herauf- oder herabsetzen, die zuerkannte Eignung ändern und getroffene Einschätzungen zu Verwendungsarten abändern können. Die Regelungen zeigen, dass die Erstbeurteilung zwar ein stärkeres Gewicht hat als ein Beurteilungsbeitrag, aber ebenfalls nur eine unselbstständige Komponente des Beurteilungsverfahrens bildet. Damit tritt sie in ihrer Bedeutung hinter die Zweitbeurteilung zurück, die im Gegensatz zur Rechtslage vor dem 31. Juli 2021 nicht mehr nur als "Stellungnahme der bzw. des Vorgesetzten" zu betrachten ist.

Rz. 30

Dass es in verfahrensrechtlicher Hinsicht jeweils nach Abschluss der Erst- und der Zweitbeurteilung mit einer formalisierten Bekanntgabe gegenüber dem Beurteilten (vgl. Nr. 701 ff., 922 AR A-1340/50) deutliche Zäsuren zwischen den einzelnen Beurteilungsbestandteilen gibt (s. zu diesem Gesichtspunkt BVerwG, Beschluss vom 16. Juli 2013 - 1 WB 43.12 - juris Rn. 25), führt zu keiner anderen Beurteilung. Diesem Aspekt kommt gegenüber der beschriebenen materiellen Verknüpfung zwischen den Beurteilungsbestandteilen ein geringeres Gewicht zu.

Rz. 31

Zwar bleibt dem Soldaten die Möglichkeit der Beschwerde gegen die Anteile des Erstbeurteilers unbenommen. Denn auch eine vorbereitende Maßnahme, die keine dienstliche Maßnahme im Sinne von § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO darstellt, kann zum Gegenstand einer Beschwerde nach § 1 Abs. 1 WBO gemacht werden. Sie ist unabhängig vom Vorliegen einer dienstlichen Maßnahme oder eines Befehls schon dann zulässig, wenn der Soldat glaubt, "von Vorgesetzten oder von Dienststellen der Bundeswehr unrichtig behandelt" worden zu sein. Seine Vorgesetzten können und dürfen bereits im Vorbereitungsstadium möglicherweise unrichtigen Entscheidungen entgegentreten (BVerwG, Beschluss vom 28. Februar 2019 - 1 WB 40.18 - juris Rn. 11).

Rz. 32

Die Annahme, dass die dienstliche Beurteilung erst mit Eröffnung der Zweitbeurteilung Maßnahmencharakter im Sinne des § 17 Abs. 3 WBO besitzt, hat zur Folge, dass ein Soldat nicht dazu angehalten ist, sowohl gegen die Erstbeurteilung als auch gegen die Zweitbeurteilung vorzugehen, sondern sich darauf beschränken darf, die dienstliche Beurteilung nach Fertigung der Zweitbeurteilung und damit nach Abschluss des Beurteilungsverfahrens gerichtlich überprüfen zu lassen. Die Erstbeurteilung kann erst als Bestandteil der Gesamtbeurteilung in Bestandskraft erwachsen und nicht etwa - bei einer ausbleibenden Anfechtung - als gesonderte dienstliche Maßnahme. Damit stellt allein die dienstliche Beurteilung und nicht deren von dem Erst- und dem Zweitbeurteiler gefertigten Anteile die mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung anfechtbare dienstliche Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO dar.

Rz. 33

c) Der Antragsteller ist ferner antragsbefugt. Zwar sind Aussagen und Wertungen in Beurteilungen zur Persönlichkeit, Eignung, Befähigung und Leistung der Beurteilten grundsätzlich nicht anfechtbar (vgl. auch Nr. 1201 Satz 1 AR A-1340/50). Sie sind als höchstpersönliche Werturteile einer inhaltlichen gerichtlichen Prüfung nicht zugänglich. Ein Soldat kann jedoch eine Beurteilung mit der Begründung anfechten, sie verstoße gegen Rechte, die ihm in Bezug auf die Erstellung von Beurteilungen eingeräumt sind (stRspr, vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 26. Mai 2009 - 1 WB 48.07 - BVerwGE 134, 59 Rn. 27 m. w. N. und vom 19. Juli 2018 - 1 WB 31.17 - NVwZ-RR 2019, 54 Rn. 23). Dies macht der Antragsteller geltend, indem er Verstöße gegen Beurteilungsgrundsätze, insbesondere zur mangelhaften Plausibilisierung des Gesamturteils mit Blick auf Beurteilungsbeiträge seines früheren Vorgesetzten und den Erhalt einer Leistungsprämie, zur Einholung von Beurteilungsbeiträgen (Nr. 506 ff. AR A-1340/50) sowie zur Anwendbarkeit von Richtwertvorgaben und zur Bildung von Vergleichsgruppen (Nr. 905 ff. AR A-1340/50) rügt.

Rz. 34

2. Der Antrag ist auch begründet. Die Regelbeurteilung des Antragstellers zum Stichtag 31. Juli 2021 war in der Fassung der dazu ergangenen Beschwerdebescheide des... des... und des Generalinspekteurs der Bundeswehr rechtswidrig.

Rz. 35

a) Das folgt allerdings nicht schon daraus, dass es den hier maßgeblichen untergesetzlichen Beurteilungsvorschriften ebenso wie ihren Vorgängerbestimmungen an einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage fehlt (aa). Denn die am Beurteilungsstichtag 31. Juli 2021 geltenden Vorschriften der §§ 2, 3 SLV und die hierzu ergangenen Allgemeinen Regelungen A-1340/50 "Beurteilungen der Soldatinnen und Soldaten" können für eine Übergangszeit weiter angewandt werden (bb). Entsprechendes gilt auch für die zuvor geltenden untergesetzlichen Beurteilungsbestimmungen, wie die "Bestimmungen über die Beurteilungen der Soldatinnen und Soldaten der Bundeswehr" (ZDv 20/6) und der im Dezember 2015 in Kraft getretenen Zentralen Dienstvorschrift "Beurteilungen der Soldatinnen und Soldaten der Bundeswehr" (A-1340/50) soweit sie noch für frühere Beurteilungszeiträume anzuwenden sind (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 27. Mai 2009 - 1 WB 47.08 - juris Rn. 25 m. w. N., vom 4. Februar 2016 - 1 WB 30.15 - juris Rn. 25 und vom 21. März 2019 - 1 WB 6.18 - juris Rn. 27).

Rz. 36

aa) Die Bestimmungen über die Beurteilungen von Soldatinnen und Soldaten haben derzeit keine den Anforderungen aus Art. 20 Abs. 3, Art. 80 Abs. 1 GG genügende gesetzliche Grundlage.

Rz. 37

aaa) Rechtsstaatsprinzip und Demokratiegebot verpflichten den Gesetzgeber, die für die Grundrechtsverwirklichung maßgeblichen Regelungen im Wesentlichen selbst zu treffen und diese nicht dem Handeln und der Entscheidungsmacht der Exekutive zu überlassen. Wann es aufgrund der Wesentlichkeit einer Entscheidung einer Regelung durch den parlamentarischen Gesetzgeber bedarf, hängt vom jeweiligen Sachbereich und der Eigenart des betroffenen Regelungsgegenstandes ab. Die verfassungsrechtlichen Wertungskriterien sind dabei den tragenden Prinzipien des Grundgesetzes, insbesondere den darin verbürgten Grundrechten zu entnehmen. Danach bedeutet wesentlich im grundrechtsrelevanten Bereich in der Regel "wesentlich für die Verwirklichung der Grundrechte". Als wesentlich sind also Regelungen zu verstehen, die für die Verwirklichung von Grundrechten erhebliche Bedeutung haben und sie besonders intensiv betreffen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 21. April 2015 - 2 BvR 1322/12 - BVerfGE 139, 19 Rn. 52 m. w. N.).

Rz. 38

Diese Maßgaben gelten auch für das grundrechtsgleiche Recht des Art. 33 Abs. 2 GG, das jedem Deutschen nach seiner Eignung, Befähigung und Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt gewährleistet, und für den daraus abgeleiteten Leistungsgrundsatz bzw. Grundsatz der Bestenauslese (vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 25. April 2007 - 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 Rn. 55). Einer normativen Grundlage bedarf es danach stets, wenn der durch Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistete Leistungsgrundsatz eingeschränkt wird (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. September 2011 - 1 WB 48.10 - BVerwGE 140, 342 Rn. 30 m. w. N.).

Rz. 39

Losgelöst von dem Merkmal des Eingriffs unterliegt dem Vorbehalt des Gesetzes aber auch die Ausgestaltung eines Rechtsbereichs, der materiell-rechtlich wesentlich von dem grundrechtsgleichen Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG geprägt ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 26. Mai 2009 - 1 WB 48.07 - BVerwGE 134, 59 Rn. 38 m. w. N.). Dies gilt insbesondere für das Recht der dienstlichen Beurteilungen. Dienstliche Beurteilungen sind das maßgebliche Instrument der Personalsteuerung, mit dem über das grundrechtsgleiche Recht der Soldatinnen und Soldaten auf "ein angemessenes berufliches Fortkommen" entschieden wird (vgl. zum Beamtenrecht BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 2015 - 2 BvR 1958/13 - BVerfGE 141, 56 Rn. 31, 36; BVerwG, Urteil vom 7. Juli 2021 - 2 C 2.21 - BVerwGE 173, 81 Rn. 31). Angesichts dieser Bedeutung von dienstlichen Beurteilungen für die nach Maßgabe des Art. 33 Abs. 2 GG zu treffenden Auswahlentscheidungen können die Vorgaben für die Erstellung von Beurteilungen nicht allein Verwaltungsvorschriften überlassen bleiben. Die grundlegenden Vorgaben für ihre Erstellung müssen in Rechtsnormen geregelt werden (BVerwG, Urteil vom 7. Juli 2021 - 2 C 2.21 - BVerwGE 173, 81 Rn. 32).

Rz. 40

Hat der parlamentarische Gesetzgeber die wesentlichen Vorgaben selbst geregelt, kann er die nähere Ausgestaltung in einer nach Inhalt, Zweck und Ausmaß bestimmten Ermächtigungsnorm gemäß Art. 80 Abs. 1 GG dem Verordnungsgeber überlassen. Innerhalb dieser Vorgaben darf die Verwaltung die weiteren Einzelheiten für die Erstellung von Beurteilungen durch Verwaltungsvorschriften regeln (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. September 2020 - 2 C 2.20 - BVerwGE 169, 254 Rn. 18). Verfassungsrechtlichen Anforderungen genügt der Gesetzgeber allerdings nicht, wenn er auf jegliche eigene Regelung verzichtet und die Gestaltung von dienstlichen Beurteilungen allein der Exekutive in Gestalt von Verwaltungsvorschriften überlässt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. Dezember 2020 - 2 B 63.20 - DRiZ 2021, 340 Rn. 23). Unzureichend sind auch Ermächtigungen der obersten Dienstbehörde zu Beurteilungsrichtlinien in Form von Verwaltungsvorschriften, wenn im Gesetz selbst lediglich Arten von Beurteilungen, der Vorrang der Regelbeurteilung und Bestimmungen über die Beteiligung von Personalräten und der Schwerbehindertenvertretung an der Besprechung einer dienstlichen Beurteilung geregelt sind (vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. Dezember 2020 - 2 B 63.20 - DRiZ 2021, 340 Rn. 24). Wesentlich und damit vom Gesetzgeber selbst zu regeln sind die Entscheidung über das Beurteilungssystem (Regelbeurteilungen oder bloße Anlassbeurteilungen, ggf. Letztere als Ausnahme der Erstgenannten) und die Vorgabe der Bildung des abschließenden Gesamturteils unter Würdigung aller Einzelmerkmale (BVerwG, Urteil vom 7. Juli 2021 - 2 C 2.21 - BVerwGE 173, 81 Rn. 34 m. w. N.). Weitere Vorgaben für die Erstellung dienstlicher Beurteilungen, wie z. B. den Rhythmus von Regelbeurteilungen, den Inhalt der zu beurteilenden Einzelmerkmale von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung, die Festlegung der Funktionen derjenigen Personen, die an der Erstellung der dienstlichen Beurteilung mitzuwirken haben, den Beurteilungsmaßstab und die Vorgaben für die Vergabe der höchsten sowie der zweithöchsten Note (Richtwerte) können demgegenüber aufgrund einer hinreichend bestimmten Verordnungsermächtigung auch dem Verordnungsgeber übertragen werden (BVerwG, Urteil vom 7. Juli 2021 - 2 C 2.21 - BVerwGE 173, 81 Rn. 37).

Rz. 41

bbb) Nach Maßgabe dieser auch für das Soldatenrecht geltenden Grundsätze fehlt dem Beurteilungswesen der Soldaten derzeit eine den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügende gesetzliche Grundlage. Die §§ 27, 93 Abs. 1 Nr. 2 SG enthalten keine ausreichenden gesetzlichen Grundlagen für die Erstellung von Beurteilungen und sie genügen auch nicht den Anforderungen des Art. 80 Abs. 1 GG an eine nach Inhalt, Zweck und Ausmaß bestimmte Ermächtigung des Verordnungsgebers. Soweit der Senat bislang angenommen hat, dass in der Ermächtigung zum Erlass der Laufbahnvorschriften (§§ 27, 93 SG) eine ausreichende gesetzliche Regelung für das Beurteilungswesen enthalten ist (vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 26. Mai 2009 - 1 WB 48.07 - BVerwGE 134, 59 Rn. 40, 42), hält er hieran nicht mehr fest.

Rz. 42

Denn das Soldatengesetz enthält keine eigene Bestimmung über das militärische Beurteilungswesen und nennt noch nicht einmal den Begriff der dienstlichen Beurteilung. Es gibt auch keine gesetzliche Verordnungsermächtigung, die die Bundesregierung ausdrücklich zur näheren Regelung des Beurteilungswesens für die Soldatinnen und Soldaten der Bundeswehr ermächtigen würde.

Rz. 43

Eine verfassungskonforme Verordnungsermächtigung ist auch nicht gleichsam stillschweigend mit der Befugnis aus § 27 Abs. 1, § 93 Abs. 1 Nr. 2 SG verbunden. Selbst wenn die Ermächtigung zur Regelung der Laufbahnen alle Bestimmungen umfasst, durch die herkömmlicherweise das Laufbahnwesen gestaltet wird (vgl. BVerwG, Urteile vom 19. Februar 2009 - 2 C 18.07 - BVerwGE 133, 143 Rn. 11 und vom 26. September 2012 - 2 C 74.10 - BVerwGE 144, 186 Rn. 16) und wenn man die Beurteilung zu den herkömmlichen Instrumenten des Laufbahnwesens zählt, sind im Begriff der Laufbahn des Soldaten nicht schon Vorgaben enthalten, die Inhalt, Zweck und Ausmaß der Ermächtigung bestimmbar machen. Es fehlt nämlich nicht nur an der Erwähnung des Begriffes der Beurteilung in den gesetzlichen Grundlagen. Es ist noch nicht einmal bestimmt, ob Soldatinnen und Soldaten regelmäßig oder nur anlassbezogen beurteilt werden. Auch alle weiteren Mindestinhalte einer verfassungskonformen Verordnungsermächtigung fehlen.

Rz. 44

bb) Das Fehlen einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage ist aber für eine Übergangszeit hinzunehmen.

Rz. 45

aaa) Der Mangel einer erforderlichen gesetzlichen Grundlage führt zwar in der Regel zur Unbeachtlichkeit darauf gestützter Verwaltungsvorschriften. Eine Abweichung von der Unanwendbarkeitsfolge kommt aber vor allem in Betracht, wenn die Rechtsprechung in der Vergangenheit von der Rechtmäßigkeit eines Handelns durch Verwaltungserlass ausgegangen ist und wenn durch die mangelnde Beachtung einer Verwaltungsvorschrift in einer Übergangszeit ein Zustand entstünde, der von der verfassungsmäßigen Ordnung noch weiter entfernt ist als die bisherige Lage (vgl. BVerfG, Beschluss vom 15. Januar 2019 - 2 BvL 1/09 - BVerfGE 150, 345 Rn. 81 f. zu Steuergesetzen und BVerwG, Urteil vom 17. Juni 2004 - 2 C 50.02 - BVerwGE 121, 103 ≪111≫ zu Beihilfevorschriften und Beschluss vom 31. Januar 2019 - 1 WB 28.17 - BVerwGE 164, 304 Rn. 35 zum äußeren Erscheinungsbild der Soldaten).

Rz. 46

Hier bedarf es einer kontinuierlichen Erstellung von Beurteilungen aller Soldaten sowohl im öffentlichen Interesse als auch zum Schutz der subjektiv-öffentlichen Rechte der betroffenen Soldaten. Ohne aktuelle Beurteilungen fehlen wesentliche Grundlagen für Auswahlentscheidungen vor allem zur Besetzung förderlicher Dienstposten und für den Laufbahnaufstieg. Dass diese Entscheidungen nach Maßgabe von Eignung, Leistung und Befähigung kontinuierlich getroffen werden können, liegt sowohl im öffentlichen Interesse an der effektiven Erfüllung der Aufgaben der Streitkräfte als auch im Interesse der Soldatinnen und Soldaten an ihrem beruflichen Fortkommen.

Rz. 47

Der Antragsteller hat in der mündlichen Verhandlung eingeräumt, dass der von Art. 33 Abs. 2 GG geforderte Leistungsvergleich nur auf der Grundlage aktueller dienstlicher Beurteilungen sinnvoll durchgeführt werden kann. Der ausschließliche Rückgriff auf frühere bestandskräftige Beurteilungen ermöglicht nur einen "veralteten" Vergleich, der positive wie negative Leistungsentwicklungen ausblendet. Dies widerspräche dem subjektiven Interesse der Soldatinnen und Soldaten an einer Anerkennung ihrer aktuellen Leistungen und dem öffentlichen Interesse an einem effektiven Personaleinsatz. Damit würde ein verfassungsfernerer Zustand geschaffen als bei einer übergangsweisen Fortgeltung der Beurteilungsvorschriften und einer damit verbundenen Anerkennung der auf dieser rechtsfehlerhaften Grundlage erstellten dienstlichen Beurteilungen.

Rz. 48

Eine andere Bewertung ist erst dann angezeigt, wenn der Gesetzgeber in einem überschaubaren Zeitraum nicht tätig wird (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Juni 2004 - 2 C 50.02 - BVerwGE 121, 103 ≪111≫). Das ist hier nicht zu erwarten. Inzwischen liegt ein Entwurf der Bundesregierung für ein Gesetz zur Beschleunigung der Entfernung von verfassungsfeindlichen Soldatinnen und Soldaten aus der Bundeswehr sowie zur Änderung weiterer soldatenrechtlicher Vorschriften vor, der eine Novellierung der §§ 27 und 93 Abs. 1 Nr. 2 SG enthält, die den maßgeblichen verfassungsrechtlichen Anforderungen zu entsprechen sucht (vgl. BR-Drs. 377/23 S. 1 f., 6, 14, 18, 25). Angesichts dessen kann davon ausgegangen werden, dass in absehbarer Zukunft eine Ergänzung des Soldatengesetzes über eine Ermächtigungsgrundlage für das Beurteilungswesen in Geltung gesetzt sein wird.

Rz. 49

bbb) Für diese Übergangszeit ist auch dem Antragsteller die Anwendung der Vorgaben der AR A-1340/50 in der zum Beurteilungsstichtag geltenden Fassung zumutbar, weil bislang in gefestigter Rechtsprechung stets vom Ausreichen der Ermächtigungsgrundlage der Beurteilungsbestimmungen ausgegangen worden ist und weil nicht festzustellen ist, dass die für seine Beurteilung maßgeblichen Bestimmungen der AR A-1340/50 ebenso wie ihre Vorgängerbestimmungen materiell-rechtlich verfassungsrechtlichen Vorgaben ihrem Inhalt nach nicht genügen und seine Grundrechte und grundrechtsgleichen Rechte verletzen würden.

Rz. 50

Insbesondere ist das System der Berücksichtigung von Richtwertvorgaben nach Maßgabe von § 3 Abs. 2 und 3 SLV rechtlich nicht zu beanstanden. In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist anerkannt, dass bei Regel- bzw. planmäßigen Beurteilungen die Bildung von Richtwerten in hinreichend großen Verwaltungsbereichen grundsätzlich rechtlich unbedenklich und mit höherrangigem Recht, insbesondere mit Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG vereinbar ist (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 26. Mai 2009 - 1 WB 48.07 - BVerwGE 134, 59 Rn. 50 und vom 25. Oktober 2011 - 1 WB 51.10 - BVerwGE 141, 113 Rn. 40 zu § 2 Abs. 4 SLV a. F.).

Rz. 51

Dies gilt auch für die Regelung des § 3 Abs. 3 Satz 1 SLV, wonach die höchste Note nicht mehr als 5 Prozent, die zweithöchste Note nicht mehr als 10 Prozent und die dritthöchste Note nicht mehr als 15 Prozent der in der Vergleichsgruppe beurteilten Soldatinnen und Soldaten erhalten sollen. Diese Regelung lehnt sich an § 50 Abs. 2 Satz 1 BLV an, der ebenfalls nur für 30 Prozent der Beurteilten Bestnoten zulässt. Sie verfolgt auch denselben Zweck, eine "inflationäre" Vergabe hoher Notenstufen zu verhindern und hinreichend differenzierte dienstliche Beurteilungen sicherzustellen (vgl. BVerwG, Urteil vom 2. März 2017 - 2 C 21.16 - BVerwGE 157, 366 Rn. 50). Denn die Vergabe öffentlicher Ämter und förderlicher Dienstposten nach Eignung, Leistung und Befähigung im Sinne der Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG ist nur auf der Grundlage einer Beurteilungspraxis möglich, die bei der Vergabe der Bestnoten entsprechend differenziert (BVerfG, Kammerbeschluss vom 29. Juli 2003 - 2 BvR 311/03 - BVerfGK 1, 292 ≪297≫).

Rz. 52

Die Richtwertregelungen in § 3 Abs. 3 SLV orientieren sich auch im Übrigen an den im Beamtenrecht entwickelten und von der Rechtsprechung anerkannten rechtlichen Maßstäben. Danach können im Interesse der Einzelfallgerechtigkeit die Richtwerte um bis zu fünf Prozentpunkte überschritten werden (§ 3 Abs. 3 Satz 2 SLV, § 50 Abs. 2 Satz 2 BLV). Ferner dürfen sie bei kleinen Vergleichsgruppen mit zu geringen Fallzahlen nicht strikt angewendet werden (§ 3 Abs. 3 Satz 3 SLV, § 50 Abs. 2 Satz 3 BLV). Denn die dem Richtwertsystem zugrunde liegende Annahme, dass sich unter hundert vergleichbaren Soldatinnen und Soldaten etwa dreißig überdurchschnittlich leistungsstarke Soldatinnen und Soldaten befinden, lässt sich auf wesentlich kleinere Vergleichsgruppen, die nicht zwingend repräsentativ zusammengesetzt sind, nicht ohne Einschränkungen übertragen. Dabei orientiert sich Nr. 911 AR A-1340/50 bei der Festlegung einer Mindestgröße von 20 vergleichbaren Soldatinnen und Soldaten an den von der Rechtsprechung akzeptierten Gruppengrößen (BVerwG, Beschlüsse vom 26. Mai 2009 - 1 WB 48.07 - BVerwGE 134, 59 Rn. 59, vom 25. Oktober 2011 - 1 WB 51.10 - BVerwGE 141, 113 Rn. 44 und vom 12. August 2014 - 1 WB 38.13 - juris Rn. 36). Ferner entspricht die Regelung, dass bei kleineren Vergleichsgruppen die dienstlichen Beurteilungen in geeigneter Weise "entsprechend" zu differenzieren sind (§ 3 Abs. 3 Satz 3 SLV, § 50 Abs. 2 Satz 3 BLV), ebenfalls den von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Zwecken und ermöglicht es zugleich dem Gebot der Einzelfallgerechtigkeit Rechnung zu tragen, wenn es in kleinen Gruppen überdurchschnittlich viele leistungsstarke Soldatinnen und Soldaten gibt. Dieser Grundgedanke ist - wie unten näher ausgeführt wird - auch bei der Anwendung der hierzu ergangenen Ausführungsbestimmungen (Nr. 911 AR A-1340/50, Anlage 15.4 "Hilfen für die Maßstabswahrung" Nr. 2.2) zu beachten.

Rz. 53

ccc) Klarstellend weist der Senat darauf hin, dass auch die Vorgaben in den "Bestimmungen über die Beurteilungen der Soldatinnen und Soldaten der Bundeswehr" (ZDv 20/6) und in der im Dezember 2015 in Kraft getretenen Zentralen Dienstvorschrift "Beurteilungen der Soldatinnen und Soldaten der Bundeswehr" (A-1340/50) für eine Übergangszeit hinzunehmen sind. Hier ist bislang ebenfalls in gefestigter Rechtsprechung stets vom Ausreichen der Ermächtigungsgrundlage der Beurteilungsbestimmungen ausgegangen worden. Für diese Vorschriften ist weder ersichtlich noch vorgetragen, dass sie in materiell-rechtlicher Hinsicht verfassungsrechtlichen Vorgaben nicht genügen und Grundrechte und grundrechtsgleiche Rechte des betroffenen Soldaten verletzen würden. Vor diesem Hintergrund behalten alle früheren dienstlichen Beurteilungen auch ihre Gültigkeit, soweit sie nicht aus anderen Gründen aufzuheben sind.

Rz. 54

b) Indessen waren die hier streitgegenständliche Regelbeurteilung sowie die dazu ergangenen Beschwerdebescheide ausgehend von einer übergangsweisen Fortgeltung der AR A-1340/50 rechtswidrig.

Rz. 55

aa) Dienstliche Beurteilungen sind gerichtlich nur beschränkt nachprüfbar, weil den Vorgesetzten bei ihrem Werturteil über die Eignung, Befähigung und Leistung ein Beurteilungsspielraum zusteht (stRspr, vgl. - auch zum Folgenden - BVerwG, Beschlüsse vom 16. Juli 2013 - 1 WB 43.12 - juris Rn. 38, vom 21. März 2019 - 1 WB 6.18 - juris Rn. 28 und vom 26. November 2020 - 1 WRB 2.19 - juris Rn. 24 m. w. N.). Die Rechtmäßigkeitskontrolle hat sich darauf zu beschränken, ob der Vorgesetzte den anzuwendenden Begriff der Beurteilung oder den gesetzlichen Rahmen, in dem er sich frei bewegen kann, verkannt hat, von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat. Hat das Bundesministerium der Verteidigung Richtlinien für die Erstellung dienstlicher Beurteilungen erlassen, an denen sich die Beurteilungspraxis im Hinblick auf das Gleichbehandlungsgebot (Art. 3 Abs. 1 GG) ständig orientiert, kann das Gericht ferner prüfen, ob diese Richtlinien eingehalten worden sind und ob sie mit den normativen Regelungen für Beurteilungen in Einklang stehen (BVerwG, Beschluss vom 26. Mai 2009 - 1 WB 48.07 - BVerwGE 134, 59 Rn. 30 m. w. N.).

Rz. 56

bb) Die Regelbeurteilung beruht nicht schon deswegen auf einem Verfahrensfehler, weil im Beurteilungszeitraum nicht alle erforderlichen Beurteilungsgespräche tatsächlich stattgefunden haben. Zwar sind nach Nr. 521 AR A-1340/50 die Beurteilenden verpflichtet, mit den zu beurteilenden Soldaten innerhalb der ersten vier Wochen nach deren Dienstantritt ein Beurteilungsgespräch als Einführungsgespräch zu führen, um sie kennenzulernen und ihnen die wesentlichen Aufgaben und Tätigkeiten ihres Dienstpostens zu erläutern. Im Beurteilungszeitraum ist nach Nr. 525 AR A-1340/50 mindestens ein weiteres Beurteilungsgespräch zu führen, spätestens in der Mitte des Beurteilungszeitraumes, in dem die Beurteilenden zu den aktuellen Eignungs- und Leistungsbildern der zu beurteilenden Soldaten und deren besonderen Schwächen und Stärken Stellung nehmen sollen. Eine sich abzeichnende Verschlechterung soll den Soldaten so frühzeitig angekündigt werden, dass sie durch Steigerung der Leistung ihr bisheriges Beurteilungsbild mindestens halten können; Mängel und Schwächen dürfen sie möglichst nicht erstmals bei der Aushändigung des Beurteilungsentwurfs erfahren.

Rz. 57

Die Verletzung dieser Betreuungspflichten im Beurteilungszeitraum ist zwar unter dem Gesichtspunkt der Personalführung misslich, weil dem beurteilten Soldaten die Möglichkeit genommen wird, die Informations- und "Warnungs"-Funktion dieses Gesprächs zu einer größeren Anstrengung und zu einer Verbesserung seiner Leistungen zu nutzen (vgl. zu alledem noch zur Vorgängerdienstvorschrift BVerwG, Beschluss vom 25. Oktober 2011 - 1 WB 51.10 - BVerwGE 141, 113 Rn. 31).

Rz. 58

Dieser Fehler bei der Personalführung betrifft jedoch den Zeitraum vor der dienstlichen Beurteilung und nicht das Beurteilungsverfahren im engeren Sinne. Denn darin kann nur die tatsächlich erbrachte Leistung und nicht eine bei besserer Personalführung denkbare Leistungssteigerung bewertet werden. Aus diesem Grund kann die dienstliche Beurteilung auf einem solchen Fehler nicht im Sinne des § 46 VwVfG beruhen. Unabhängig davon kann eine Verletzung der Verfahrensbestimmungen in den Nr. 521 und 525 AR A-1340/50 nicht zu einer Aufhebung der Beurteilung und zur Verpflichtung der beurteilenden Vorgesetzten zur Neufassung führen, weil der Verfahrensfehler - seine Begehung unterstellt - einer Heilung nicht zugänglich ist (vgl. noch zur Vorgängerdienstvorschrift BVerwG, Beschluss vom 25. Oktober 2011 - 1 WB 51.10 - BVerwGE 141, 113 Rn. 32 m. w. N.).

Rz. 59

Aus ähnlichen Gründen ist auch der Verfahrensfehler einer übereilten Beurteilung nicht stets zu beanstanden. Zwar sollen die beurteilenden Vorgesetzten nach Nr. 640 Satz 1, Nr. 922 Satz 2 i. V. m. Nr. 639 AR A-1340/50 eine Beurteilungsentscheidung, mit der sich ein Soldat nicht einverstanden erklärt hat, frühestens nach Ablauf einer Nacht nach der Erörterung des Entwurfs mit dem Soldaten erlassen. Wird die Entscheidung - wie hier - gleichwohl noch am Tag der Erörterung getroffen, so kann sie jedenfalls nicht im Sinne des § 46 VwVfG auf dieser verfahrensfehlerhaften Voreiligkeit beruhen, wenn der beurteilende Vorgesetzte im weiteren Verlauf des Beschwerdeverfahrens erklärt, dass er auch nach nochmaligem Überdenken an der Beurteilung festhält. Eine Aufhebung wegen der Missachtung der Überprüfungsfrist brächte dem beurteilten Soldaten - wie der vorliegende Fall zeigt - auch keinen Rechtsschutzvorteil.

Rz. 60

Keinen Erfolg kann die formelle Rüge einer unzureichenden Begründung der dienstlichen Beurteilung haben. Vor dem Hintergrund, dass dienstliche Beurteilungen in einer großen Zahl vergleichbarer Fälle zeitgleich erlassen werden, hat die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung ein Recht des Dienstherrn zur Standardisierung und Vereinfachung der dienstlichen Beurteilungen anerkannt (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juni 1980 - 2 C 8.78 - BVerwGE 60, 245 ≪246 f.≫). Dies entspricht auch dem Rechtsgedanken des § 39 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG. Demzufolge darf der Dienstherr sich darauf beschränken, in den dienstlichen Beurteilungen nur die zusammenfassenden Werturteile (Benotungen) zu den für bestimmte Ämter maßgeblichen Eignungs-, Befähigungs- und Leistungskriterien mitzuteilen und aus diesen Einzelbeurteilungen ein Gesamturteil zu bilden. Für die Einzelbewertungen kann er auch ein Ankreuzverfahren vorsehen (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. September 2015 - 2 C 27.14 - BVerwGE 153, 48 Rn. 11). Die vom Antragsteller vermisste Begründung der ihn betreffenden Leistungsbewertungen ist auch unter dem Gesichtspunkt des Gebots effektiven Rechtsschutzes nicht zwingend erforderlich, weil die diesbezüglichen Einzelbewertungen im Eröffnungsgespräch erläutert und im Gerichtsverfahren plausibilisiert werden können (vgl. BVerwG, Urteile vom 17. September 2015 - 2 C 27.14 - BVerwGE 153, 48 Rn. 18 ff. und vom 1. März 2018 - 2 A 10.17 - BVerwGE 161, 240 Rn. 32 f.). Das für den Antragsteller in der Beurteilung gebildete Gesamturteil ist mit einer hinreichenden Begründung versehen.

Rz. 61

Das abschließende Gesamturteil ist durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen bestenauswahlbezogenen Gesichtspunkte zu bilden. Diese Gewichtung bedarf schon deshalb einer Begründung, weil nur so die Einhaltung gleicher Maßstäbe gewährleistet und das Gesamturteil nachvollzogen und einer gerichtlichen Überprüfung zugeführt werden kann. Ein individuelles Begründungserfordernis für das Gesamturteil rechtfertigt sich auch aus dessen besonderer Bedeutung als primär maßgebliche Grundlage bei einem späteren Leistungsvergleich in einem an Art. 33 Abs. 2 GG zu messenden Auswahlverfahren. Dies gilt insbesondere bei Bewerbern mit im Wesentlichen gleichem Gesamturteil. Denn hier muss der Dienstherr im Auswahlverfahren die für das Beförderungsamt wesentlichen Einzelaussagen der dienstlichen Beurteilungen weiter vergleichen und die Auswahl der Gesichtspunkte, auf die bei gleicher Eignung abgestellt werden soll, begründen (BVerwG, Urteil vom 17. September 2015 - 2 C 27.14 - BVerwGE 153, 48 Rn. 31 bis 34 m. w. N.).

Rz. 62

Eine - ggf. kurze - Begründung ist auch im neuen Beurteilungssystem der Bundeswehr vorgesehen. Sie ist schon deswegen notwendig, weil die Beurteilungsrichtlinie für die Einzelbewertungen einerseits und für das Gesamturteil andererseits teilweise unterschiedliche Bewertungsskalen vorsieht. Denn hier muss erläutert werden, wie sich die unterschiedlichen Bewertungsskalen zueinander verhalten und wie das Gesamturteil aus den Einzelbewertungen gebildet wurde (BVerwG, Urteil vom 17. September 2015 - 2 C 27.14 - BVerwGE 153, 48 Rn. 36).

Rz. 63

Gemessen an diesen Grundsätzen genügt die knappe Begründung des hier zu betrachtenden Gesamturteils noch den Anforderungen. Der Zweitbeurteiler hat ausgeführt, dass sich die durch den Erstbeurteiler vorgenommenen Bewertungen an dem im Beurteilungszeitraum gezeigten Eignungs-, Befähigungs- und Leistungsbild orientierten; die Vergabe des Gesamturteils "D" mit der Binnendifferenzierung "+" sei daher mit Blick auf die Vergleichsgruppe und im Rahmen der ganzheitlichen Betrachtung folgerichtig.

Rz. 64

Diese Gründe lassen sich anhand der durch den Erstbeurteiler vorgenommenen Beurteilungen der Eignung, der Befähigung und der Leistungen des Antragstellers nachvollziehen. Der Wertungsbereich "D" wird mit der Formulierung definiert: "Die Anforderungen werden von der Soldatin bzw. dem Soldaten in vollem Umfang erfüllt und teilweise übertroffen. Sie bzw. er erbringt mindestens anforderungsgerechte Leistungen und teilweise darüber hinaus." Die Einzelbewertungen entsprechen diesem Bild und lassen keine Widersprüche zum Gesamturteil erkennen. In der Eignungsbeurteilung wird der Antragsteller als für Verwendungen mit besonderer Außenwirkung "gut geeignet", für Stabsverwendungen "besonders gut geeignet", für Führungsverwendungen "sehr gut geeignet" und für Lehr- bzw. Ausbildungsverwendungen "gut geeignet" bewertet. Dies legt das Gesamturteil ebenso nahe wie die Befähigungsbeurteilung, die seine Selbstkompetenz, Sozialkompetenz und Fachkompetenz als "ausgeprägt", die Führungs- und Managementkompetenz als "stark ausgeprägt" sowie die Methodenkompetenz als "besonders stark ausgeprägt" bewertet. Schließlich weisen auch die Bewertungen der Einzelmerkmale im Rahmen der Leistungsbeurteilung auf das Gesamturteil "D", weil sie in lediglich vier Einzelmerkmalen mit "übertrifft die Leistungserwartungen überwiegend", aber in zehn Einzelmerkmalen mit "erfüllt die Leistungserwartungen und übertrifft sie teilweise" benotet worden sind.

Rz. 65

cc) Die Regelbeurteilung war aber deshalb rechtswidrig, weil die Bewertung seiner Leistung im Beurteilungszeitraum nicht nachvollziehbar erläutert worden und der Dienstherr damit seiner Verpflichtung zur Plausibilitätssicherung nicht nachgekommen ist (vgl. BVerwG, Urteile vom 26. Juni 1980 - 2 C 8.78 - BVerwGE 60, 245 ≪247 ff.≫, vom 17. September 2015 - 2 C 27.14 - BVerwGE 153, 48 Rn. 20 f. sowie Beschluss vom 19. Juli 2018 - 1 WB 31.17 - NVwZ-RR 2019, 54 Rn. 47). Steht eine auf Werturteilen beruhende Beurteilung zur gerichtlichen Überprüfung an, kann das Gericht nicht die Darlegung und den Nachweis der einzelnen "Tatsachen" verlangen, die diesen Werturteilen in ihrem Ursprung auch zugrunde liegen. Ein solches Verlangen ließe außer Acht, dass die einem Werturteil zugrunde liegenden einzelnen tatsächlichen Vorgänge in der - zusammenfassenden und wertenden - persönlichen Beobachtung des Urteilenden verschmolzen und als solche nicht mehr feststellbar sind. Auch eine solche Beurteilung muss jedoch in einer die gerichtliche Nachprüfung ermöglichenden Weise klar abgefasst sein. Etwaige Defizite kann der Beurteiler im Rahmen der Eröffnung und Besprechung der dienstlichen Beurteilung ausgleichen, indem er dem Soldaten die getroffenen Werturteile und ihre Grundlagen näher erläutert. Die Verpflichtung zur Plausibilisierung der in einer dienstlichen Beurteilung enthaltenen Werturteile und die Darlegung von Zweifeln an der Richtigkeit dieser Werturteile stehen dabei in einer Wechselbeziehung zueinander. Hält der Soldat die dienstliche Beurteilung trotz einer Erläuterung durch den Dienstherrn für nicht hinreichend plausibel, liegt es an ihm, konkrete Punkte zu benennen, die er entweder für unklar oder für unzutreffend hält. Hat der Dienstherr seinen Standpunkt etwa in Gesprächen dargestellt, genügt es danach nicht mehr, Einzelbewertungen oder das Gesamturteil als nicht nachvollziehbar zu bezeichnen. In einer solchen Situation liegt es vielmehr am Soldaten klarzustellen, hinsichtlich welchen Werturteils und aus welchem Grund er einen weiteren Erläuterungsbedarf sieht (BVerwG, Beschluss vom 19. Juli 2018 - 1 WB 31.17 - NVwZ-RR 2019, 54 Rn. 46).

Rz. 66

Entspricht der Soldat diesen Anforderungen, etwa im Beschwerdeverfahren, ist der Dienstherr gehalten, der Kritik nachzugehen und sich mit ihr auseinanderzusetzen, um seiner Plausibilisierungspflicht zu genügen und hierdurch die Rechtmäßigkeit der dienstlichen Beurteilung zu wahren (vgl. BVerwG, Urteil vom 1. März 2018 - 2 A 10.17 - BVerwGE 161, 240 Rn. 37). Daran fehlt es. Der Antragsteller hat erstmals mit seiner Beschwerde vom 22. Dezember 2021 eingewendet, dass die für ihn sehr positiven Beurteilungsbeiträge seines früheren Vorgesetzten in der... und die ihm gewährte leistungsbezogene Besoldung keine hinreichende Würdigung im Rahmen der streitgegenständlichen Regelbeurteilung erfahren hätten. Diese Umstände zeigten, dass seine Leistungen als... der... nicht im "Normalbereich" gelegen hätten und er "Spitzenleistungen" erbracht habe, die "eine Verortung im Bereich (der Noten) A bis C" zur Folge haben müssten. Der Antragsteller hat folglich sowohl mit seiner Beschwerde als auch mit seiner weiteren Beschwerde jeweils so konkrete, substantiierte und hinreichend gewichtige Punkte benannt, dass dies nach den oben dargelegten Grundsätzen einen Plausibilisierungsbedarf auslöst.

Rz. 67

Die Beschwerdebescheide beschränken sich demgegenüber auf die Feststellung, dass die in den eingeholten Beurteilungsbeiträgen getroffene Leistungsbewertung mit "8,20" nicht mit einer planmäßigen Beurteilung gleichzusetzen sei. Die für die Beurteilung zuständigen Vorgesetzten seien an die in den Beurteilungsbeiträgen enthaltenen Werturteile nicht in der Weise gebunden, dass sie sie in die Beurteilung des Antragstellers "fortschreibend" übernehmen müssten. Gleiches gelte auch für die dem Antragsteller - im Rahmen seiner Vorverwendung - gewährte Leistungsprämie. Auch diese vermöge auf die zu vergebende Gesamtbewertung nicht in der Art durchzuschlagen, dass sie für sich betrachtet eine Einreihung in die Spitzengruppe der Vergleichsgruppe rechtfertige.

Rz. 68

Die Beschwerdebescheide belassen es jeweils bei einer lediglich formalen Betrachtung. Es trifft zwar zu, dass der Beurteiler an die Feststellungen und Bewertungen Dritter nicht in der Weise gebunden ist, dass er sie in seine Beurteilung "fortschreibend" übernehmen müsste. Er übt seinen Beurteilungsspielraum jedoch nur dann rechtmäßig aus, wenn er die Beurteilungsbeiträge in seine Überlegungen einbezieht und Abweichungen nachvollziehbar begründet (BVerwG, Urteil vom 2. März 2017 - 2 C 21.16 - BVerwGE 157, 366 Rn. 23). Im vorliegenden Fall fehlt jedoch die erforderliche materielle Befassung mit den Beurteilungsbeiträgen und der Leistungsprämie. Es bleibt unberücksichtigt, dass sich die darin ausgewiesenen Leistungen im oberen Bereich der Bewertungsskala auf einen Zeitraum von 18 Monaten erstreckt haben. Aus welchen Gründen der Beurteilung der auf dem neuen Dienstposten gezeigten Leistungen, die sich nur auf einen Zeitraum von acht Monaten beziehen, ein größeres Gewicht bei der Bildung des Gesamturteils beigemessen worden ist, erschließt sich nicht. Auch der Hinweis, dass die zu bewertenden Leistungen an den Anforderungen des neuen Dienstpostens auszurichten seien, verhilft der gegebenen Begründung nicht zu mehr Plausibilität. Beide Dienstposten haben dieselbe Dotierungshöhe. Ein gravierender Leistungsabfall wird nicht beschrieben. Nach alledem lässt sich nicht nachvollziehen, wie die Beurteilungsbeiträge und die gewährte Leistungsprämie in das Gesamturteil eingeflossen sind und weshalb sie nicht zu einer Platzierung des Antragstellers im oberen Bereich der Bewertungsskala genügt haben.

Rz. 69

dd) Der Regelbeurteilung fehlt überdies für einen Teil der von dem Antragsteller im Beurteilungszeitraum erbrachten wesentlichen Tätigkeiten eine hinreichende Tatsachengrundlage. Die Eignung von dienstlichen Beurteilungen als Vergleichsgrundlage setzt voraus, dass sie inhaltlich aussagekräftig sind. Hierfür ist erforderlich, dass sie die dienstliche Tätigkeit im maßgebenden Beurteilungszeitraum vollständig erfassen, auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sind, das zu erwartende Leistungsvermögen in Bezug auf das angestrebte Amt auf der Grundlage der im innegehabten Amt erbrachten Leistungen hinreichend differenziert darstellen sowie auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen. Kann der Beurteiler die Leistungsbewertung nicht für den gesamten Beurteilungszeitraum auf seine eigene Anschauung stützen, so hat er, um eine aussagekräftige Tatsachengrundlage für seine Bewertung zu erhalten, Beurteilungsbeiträge sachkundiger Personen einzuholen. Als solche sachkundigen Personen kommen vorrangig, aber nicht ausschließlich, die früher für die Beurteilung Zuständigen sowie Personen in Betracht, die die Dienstausübung des Soldaten aus eigener Anschauung kennen (vgl. zu Beamten BVerwG, Urteil vom 27. November 2014 - 2 A 10.13 - BVerwGE 150, 359 Rn. 21 f. m. w. N.; zur Pflicht, Beurteilungsbeiträge einzuholen s. BVerwG, Beschluss vom 4. Februar 2016 - 1 WB 30.15 - juris Rn. 34).

Rz. 70

Auch Nr. 514 Satz 1 AR A-1340/50 legt die Einholung von Beurteilungsbeiträgen in das pflichtgemäße Ermessen des beurteilenden Vorgesetzten; dieses Ermessen reduziert sich jedoch auf Null, wenn keine anderen Erkenntnisgrundlagen vorhanden sind (BVerwG, Urteil vom 16. Oktober 2008 - 2 A 9.07 - NVwZ 2009, 782 Rn. 35 f.).

Rz. 71

Gemessen an diesen Grundsätzen war für die wesentliche Tätigkeit des Antragstellers bei der... des... auf dem... ein Beurteilungsbeitrag des zuständigen Vorgesetzten einzuholen. Als wesentlich sind Aufgaben bzw. Tätigkeiten anzusehen, wenn sie für den Dienstposten prägend waren (s. OVG Magdeburg, Urteil vom 31. Mai 2011 - 1 L 86/10 - juris Rn. 51; Bodanowitz, in: Schnellenbach/Bodanowitz, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und der Richter, Stand Mai 2023, Rn. 357). Das ist der Fall, wenn sie von dem betroffenen Soldaten über einen längeren Zeitraum wahrgenommen worden sind. Nr. 509 Satz 1 AR A-1340/50 präzisiert, dass ein Beurteilungsbeitrag grundsätzlich nur zu erstellen ist, wenn sich ein Zeitraum von mehr als zwei Monaten ergibt. Dies muss auch gelten, wenn besondere dienstliche Aufgaben und Tätigkeiten für eine fremde Dienststelle nicht über einen zusammenhängenden längeren Zeitraum, aber kontinuierlich bzw. fortlaufend über kürzere nicht zusammenhängende Zeiträume wahrgenommen werden.

Rz. 72

Der Antragsteller hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat plausibel und unwidersprochen vorgetragen, dass er im Beurteilungszeitraum ab dem Zeitpunkt seiner Versetzung auf den neuen Dienstposten im... und jenseits seiner Teilnahme an der Nachschulung zum Erhalt der Flugberechtigung für den... auch als... und... im Rahmen der Ausbildung von Soldaten der... bei der... des... tätig gewesen ist. Danach wurde er monatlich für einen Zeitraum von regelmäßig einer Woche - insoweit abhängig von der jeweils für ihn geplanten Anzahl an Flugstunden - auf den... in... kommandiert, um auch diese Aufgaben zur Unterstützung der... wahrzunehmen. Diese Tätigkeit hat er bis zum Ende des Beurteilungszeitraums kontinuierlich wahrgenommen und setzt sie nach seinen Angaben auch derzeit bis auf Weiteres fort. Die Schilderung des Antragstellers wird durch die in seiner Personalgrundakte enthaltenen Kommandierungen im Wesentlichen bestätigt.

Rz. 73

Da weder der Erstbeurteiler noch der Zweitbeurteiler über eine eigene Anschauung der von dem Antragsteller als... und... erbrachten Leistungen verfügt haben, waren sie gehalten, einen Beurteilungsbeitrag einer sachkundigen Person mit eigener Anschauung der fraglichen Dienstausübung des Antragstellers auf dem... einzuholen. Dies ist nicht geschehen.

Rz. 74

Der fehlende Beurteilungsbeitrag kann jedenfalls - anders als der Generalinspekteur der Bundeswehr meint - nicht durch eine Verwertung der von dem früheren Disziplinarvorgesetzten, Staffelkapitän Oberstleutnant E., eingeholten Beurteilungsbeiträge vom 24. und 28. November 2020 kompensiert werden, da sie sich auf einen Zeitraum bis zum 30. November 2020, mithin vor Aufnahme der hier betrachteten Tätigkeit beziehen und schon deshalb keine Rückschlüsse auf die späteren Leistungen des Antragstellers erlauben.

Rz. 75

ee) Ob die angefochtene Regelbeurteilung auch deshalb rechtswidrig gewesen ist, weil - wie der Antragsteller meint - bei ihrer Abfassung eine fehlerhaft gebildete Vergleichsgruppe zugrunde gelegt worden sei, kann nach allem unentschieden bleiben. Im weiteren Verfahren wird zu beachten sein, dass die für den einzelnen Beurteiler maßgebliche Vergleichsgruppe so hinreichend homogen sein muss, dass für alle Gruppenmitglieder im Wesentlichen dieselben Anforderungen an Eignung, Befähigung und fachliche Leistung gelten. Nur dann können diese Beurteilungskriterien bei den einzelnen Soldaten miteinander verglichen und in eine bestimmte Rangfolge nach der Notenskala gebracht werden. § 3 Abs. 2 Satz 1 SLV bezeichnet als hinreichend homogen neben der Gruppe der Soldaten desselben Dienstgrades und derselben Besoldungsgruppe auch die Gruppe der Soldaten derselben Funktionsebene. Bei der auf diese Weise gebildeten Vergleichsgruppe ist das Kriterium für die Gruppenzugehörigkeit die Innehabung eines Dienstpostens mit weitgehend denselben Anforderungen; die Ähnlichkeit der verrichteten Aufgaben ist der tragende Grund für die Vergleichbarkeit. Bei der Vergleichsgruppenbildung nach Funktionsebenen werden die Leistungsanforderungen nicht aus dem Statusamt hergeleitet, sondern daran orientiert, welche Anforderungen die durch die Wahrnehmung der im Wesentlichen gleichen Aufgaben gekennzeichneten Dienstposten übereinstimmend stellen (BVerwG, Beschluss vom 25. Oktober 2011 - 1 WB 51.10 - BVerwGE 141, 113 Rn. 40). Nach Nr. 1 der Anlage 15.1 ("Übersicht Vergleichsgruppen gemäß § 3 Absatz 2 SLV") zur AR A-1340/50 dürfen Soldatinnen und Soldaten mit Leitungsfunktion grundsätzlich nicht mit Soldatinnen und Soldaten der Vergleichsgruppe ohne Leitungsfunktion verglichen werden.

Rz. 76

Ausgehend von diesen Vorgaben erweist sich die Vergleichsgruppe nur dann als homogen, wenn der darin aufgelistete Sachgebietsleiter über keine Personalverantwortung verfügt hat. Bei allen Mitgliedern der Vergleichsgruppe handelt es sich um Offiziere des Truppendienstes, für die dieselben Anforderungen gelten und die grundsätzlich auch zumindest um einzelne Dienstposten miteinander konkurrieren können. Entgegen der Auffassung des Antragstellers kommt es nicht auf die konkrete Qualifikation bzw. Fachlichkeit der einzelnen Offiziere an. Dieser Umstand indiziert keinen erheblichen Unterschied in den Aufgaben der hier betrachteten Offiziere, der zu einer damit einhergehenden "kleinteiligeren" Vergleichsgruppenbildung zwänge, weil das Bestehen einer Konkurrenzsituation als Voraussetzung der Homogenität sich nicht auf alle für den Antragsteller in Betracht kommenden Dienstposten beziehen muss. Denn die Anforderungen an die Homogenität einer Vergleichsgruppe dürfen nicht in einer Weise ausgestaltet werden, die es insbesondere in Zuständigkeitsbereichen mit kleineren Personalkörpern und hohem Spezialisierungsgrad nahezu ausschließt, dass Vergleichsgruppen die erforderliche oder eine noch hinnehmbare Mindestgröße erreichen. Eingedenk dieser Erwägungen ist es aus Sicht des Senats ohne Belang, dass drei der Offiziere über eine fliegerische, durch einen Militärluftfahrzeugführerschein ausgewiesene Kompetenz verfügen und zwei der Offiziere nicht.

Rz. 77

Die Vergleichsgruppe erreicht allerdings nicht die erforderliche Mindestgröße und bewegt sich mit fünf Soldaten auch nicht am unteren Rand einer noch akzeptablen Mindestgröße. Das gilt auch für die Ebene des Zweitbeurteilers, auf der die Bildung einer größeren Vergleichsgruppe nicht in Betracht kommt. Die weiteren für das... gebildeten Vergleichsgruppen bestehen entweder aus Inhabern von Dienstposten mit Leitungsfunktion oder Soldaten anderer Laufbahngruppen. Während aber eine (hier freilich nicht anzunehmende) fehlende Homogenität der Vergleichsgruppe dazu führt, dass die Soldaten nicht miteinander verglichen werden dürfen, führt die fehlende Größe der Vergleichsgruppe nur dazu, dass die Richtwerte keine unmittelbare Anwendung finden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Oktober 2011 - 1 WB 51.10 - BVerwGE 141, 113 Rn. 46).

Rz. 78

Da eine unmittelbare Anwendung der Richtwerte wegen der nicht hinreichenden Größe der Vergleichsgruppe nicht in Betracht kommt, muss nach Nr. 2.2 Satz 1 der Anlage 15.4 ("Hilfen für die Maßstabswahrung") zur AR A-1340/50 eine Differenzierung in geeigneter Weise erfolgen. Dabei gilt als Anhalt, dass bei einer Fallzahl unter zehn ca. 45 % der zu Beurteilenden maximal den Notenstufen A bis C zugeordnet werden dürfen, verteilt auf die Notenstufen (vgl. Nr. 2.2 Satz 2, 1. Spiegelstrich der Anlage 15.4 zur AR A-1340/50). Diese Vorgaben dürfen jedoch nicht als zwingende Leitlinien missverstanden werden. Um die Gefahr einer schematischen Umsetzung zu vermeiden, sind sie vielmehr als Orientierungsrahmen zu betrachten, bei dessen Anwendung dem zuständigen Beurteiler ein Ermessensspielraum eingeräumt ist; die Annahme einer Bindung an die besagten Vorgaben wäre jedenfalls ermessensfehlerhaft.

Rz. 79

Die hier durch den Zweitbeurteiler vorgenommene Differenzierung der Beurteilungen in der Vergleichsgruppe bewegt sich in dem beschriebenen Rahmen. Die Aufnahme von zwei der fünf Gruppenmitglieder in die Spitzengruppe mit Bewertungen der Notenstufe "B" und "C" lässt für sich genommen keinen Ermessensfehler erkennen. Der rechtliche Rahmen schließt jedoch die Vergabe einer weiteren Spitzennote bei einer erneuten Beurteilung des Antragstellers nicht zwingend aus.