BVerwG Beschluss vom 31.01.2019 - 1 WB 8.18

Leitsatz (amtlich)

1. Der Bewerbungsverfahrensanspruch (Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG) verpflichtet den Dienstherrn nicht nur zur leistungsgerechten Auswahl, sondern auch zur chancengleichen Behandlung aller Bewerber im Verfahren.

2. Erfolgt die Auswahl für die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes auf der Grundlage einer Prüfung oder eines Prüflehrgangs, so müssen für alle Bewerber so weit wie möglich gleiche Prüfungsbedingungen und Bewertungsmaßstäbe gelten. Dies erfordert eine einheitliche Prüfungsordnung.

Tatbestand

Rz. 1

Der Antragsteller begehrt die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes.

Rz. 2

Der... geborene Antragsteller ist Berufssoldat; seine Dienstzeit endet voraussichtlich mit Ablauf des 31. März.... Als Luftwaffenuniformträger gehört er der Laufbahn der Feldwebel des Allgemeinen Fachdienstes im Werdegang Personalverwaltung an. Zuletzt wurde er mit Wirkung vom 1. Mai... zum Hauptfeldwebel befördert. Seit August 2018 wird er als Personalfeldwebel... beim... verwendet.

Rz. 3

Unter dem 23. Juni 2016 beantragte der Antragsteller seine Zulassung als Anwärter für die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes gemäß § 29 SLV.

Rz. 4

Mit Bescheid vom 19. Juni 2017 lehnte das Bundesamt für das Personalmanagement diesen Antrag ab. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass der Antragsteller zwar das Eignungsfeststellungsverfahren beim Assessmentcenter für Führungskräfte der Bundeswehr positiv durchlaufen und am Militärischen Auswahllehrgang Luftwaffe mit Erfolg teilgenommen habe. Er sei jedoch im Zulassungsverfahren unter Berücksichtigung seiner Eignung, Befähigung und Leistung durch die Unterabteilungsleiter III 1 unter III 2 nicht für die Laufbahnzulassung ausgewählt worden.

Rz. 5

Der Auswahl für die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes lag eine Reihung von insgesamt 43 Bewerbern zugrunde, bei der die Bewertung in der Laufbahnbeurteilung, das Ergebnis des Eignungsfeststellungsverfahrens beim Assessmentcenter und die im Militärischen Auswahllehrgang der jeweiligen Teilstreitkraft erzielte Note berücksichtigt wurden. In dieser Reihung nahm der Antragsteller in der dem Senat vorgelegten Ergebnisübersicht den 13. Rang ein. Im gerichtlichen Verfahren hat das Bundesministerium der Verteidigung geltend gemacht, dass das Ergebnis der Eignungsfeststellung des Antragstellers fehlerhaft in die für die Reihung maßgeblichen Punktwerte umgerechnet worden sei; bei zutreffender Umrechnung sei der Antragsteller auf Rang 21 zu reihen. Für die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes wurden insgesamt elf Bewerber ausgewählt, davon vier für den Uniformträgerbereich Heer (Nr. 1, 2, 3 und 4 der Ergebnisübersicht), vier für den Uniformträgerbereich Luftwaffe (Nr. 5, 8, 9 und 10 der Ergebnisübersicht) und drei für den Uniformträgerbereich der Marine (Nr. 6, 7 und 14 der Ergebnisübersicht). Von den vier für die Luftwaffe ausgewählten Bewerbern stammen drei (Nr. 5, 8 und 9 der Ergebnisübersicht) ursprünglich aus dem Uniformträgerbereich Heer; sie wurden unter Wechsel der Teilstreitkraft übernommen.

Rz. 6

Gegen die Ablehnung der Laufbahnzulassung legte der Antragsteller mit Schreiben vom 18. Juli 2017 Beschwerde ein. Mit Schreiben vom 12. Oktober 2017 sowie nochmals mit Schreiben vom 29. November 2017 hat er weitere Beschwerde wegen Untätigkeit erhoben. Das Bundesministerium der Verteidigung hat die weitere Beschwerde als Antrag auf gerichtliche Entscheidung gewertet und diesen dem Senat mit seiner Stellungnahme vom 9. März 2018 vorgelegt.

Rz. 7

Zur Begründung führt der Antragsteller insbesondere aus:

Er habe einen Anspruch auf Laufbahnzulassung aus § 29 SLV. Die Ablehnung seines Zulassungsantrags verletze ihn in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG. Das Auswahlverfahren sei fehlerhaft, weil es auf ungleichen Grundlagen für die Bewerber aus den verschiedenen Teilstreitkräften durchgeführt worden sei. In den Militärischen Auswahllehrgängen seien in den einzelnen Teilstreitkräften (Heer, Luftwaffe, Marine) unterschiedliche Prüfungsinhalte herangezogen und benotet worden; die Ergebnisse des Militärischen Auswahllehrgangs seien deshalb nicht miteinander vergleichbar. Die besseren Benotungen der Bewerber aus der Teilstreitkraft Heer indizierten zudem, dass der Militärische Auswahllehrgang des Heeres leichter gewesen sei als derjenige der Luftwaffe. Unabhängig davon habe er den Militärischen Auswahllehrgang für die Teilstreitkraft Luftwaffe als zweitbester Teilnehmer abgeschlossen; gleichwohl sei er bei vier für die Luftwaffe zur Verfügung stehenden Übernahmemöglichkeiten nicht ausgewählt worden. Er wende sich außerdem gegen die Art und Weise, in der der G-Wert aus dem Eignungsfeststellungsverfahren in die für die Reihung maßgeblichen Punkte umgerechnet worden sei; eine einmalige empirische Erhebung aus dem Jahre 2008 sei keine ausreichende Grundlage für die hierfür vorgenommene Aufteilung des Bewerberfelds in fünf Teile zu jeweils 20 %. Beanstandet werde auch, dass das differenzierte Notenbild des Eignungsfeststellungsverfahrens nicht in ebenso differenzierter Form in die Eignungsreihung übernommen worden sei; wäre dies geschehen, so hätte er einen besseren Rangplatz eingenommen.

Rz. 8

Der Antragsteller beantragt,

die Bundesministerin der Verteidigung unter Abänderung des Bescheids des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 19. Juni 2017 zu verpflichten, ihn als Anwärter für die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes gemäß § 29 SLV zuzulassen,

hilfsweise,

die Bundesministerin der Verteidigung unter Abänderung des Bescheids des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 19. Juni 2017 zu verpflichten, über seinen Antrag, ihn als Anwärter für die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes gemäß § 29 SLV zuzulassen, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden,

weiter hilfsweise,

festzustellen, dass der Bescheid des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 19. Juni 2017 rechtswidrig ist.

Rz. 9

Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt,

die Verpflichtungsanträge zurückzuweisen.

Rz. 10

Der Antrag auf Laufbahnzulassung sei nach den Auswahlgrundlagen zu Recht abgelehnt worden. Die ausgewählten Bewerber wiesen nach den maßgeblichen Kriterien der Eignungsreihenfolge eine bessere Eignung als der Antragsteller auf. Dies gelte umso mehr, wenn man die richtiggestellte Bewertung des Antragstellers berücksichtige, nach der er nur den 21. Rangplatz einnehme und damit auch unter den Bewerbern aus der Teilstreitkraft Luftwaffe nur an fünfter Stelle stehe. Die Tatsache, dass sich die Militärischen Auswahllehrgänge zwischen den Teilstreitkräften geringfügig unterschieden, sei nicht zu beanstanden. Es liege grundsätzlich in der Zuständigkeit der Uniformträgerbereiche, nach welchen Maßstäben sie die Eignung der Bewerber feststellten. Im Übrigen seien die Auswahllehrgänge nach ihren Zielen, aber auch nach ihren Inhalten und ihrem Umfang im Wesentlichen vergleichbar. Nicht zu beanstanden sei auch, dass Bewerber aus anderen Uniformträgerbereichen unter Wechsel der Teilstreitkraft übernommen würden, wenn diese eine bessere Eignung aufwiesen und einem Wechsel der Teilstreitkraft zustimmten. Im vorliegenden Fall habe das Kommando Luftwaffe unter dem 30. Mai 2017 gegenüber dem Bundesamt für das Personalmanagement festgelegt, dass die Übernahme von Bewerbern nach § 29 SLV anhand der Eignungsreihenfolge - ungeachtet der Uniform - erfolgen solle; es habe sich damit zugleich für die Zulassung der besser geeigneten Heeresuniformträger (Nr. 5, 8 und 9) auf die Quote der Luftwaffe ausgesprochen. Für den Fall der Feststellung der Rechtswidrigkeit des Prüfungsverfahrens durch das Gericht werde erklärt, dass der Antragsteller (erneut) als Bewerber für den Wechsel in die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes zugelassen werde.

Rz. 11

Der Senat hat mit Beschluss vom 5. Januar 2018 - BVerwG 1 WDS-VR 11.17 - einen Antrag des Antragstellers, das Bundesministerium der Verteidigung im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ihn vorläufig zu dem am 22. Dezember 2017 begonnenen Offizierlehrgang für Offizieranwärter und Offizieranwärterinnen des Truppendienstes an der Offizierschule der Luftwaffe zuzulassen, abgelehnt.

Rz. 12

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministeriums der Verteidigung -... -, die Personalgrundakte des Antragstellers und die Gerichtsakte des Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

Entscheidungsgründe

Rz. 13

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat im zweiten Hilfsantrag Erfolg; im Übrigen ist er zurückzuweisen.

Rz. 14

1. Die Verpflichtungsanträge auf Zulassung des Antragstellers als Anwärter für die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes (Hauptantrag) bzw. auf Neubescheidung seines Antrags vom 19. Juni 2017 (erster Hilfsantrag) haben keinen Erfolg.

Rz. 15

a) Auf der Grundlage der vom Antragsteller im abgeschlossenen Auswahlverfahren zum Termin Juli 2017 erzielten Ergebnisse sind die Verpflichtungsanträge zwar zulässig. Insbesondere haben sie sich insoweit nicht durch Zeitablauf erledigt, weil nach der Erklärung des Bundesministeriums der Verteidigung die Übernahme von Bewerbern, die in einem bestimmten Termin bei der Auswahl für die Laufbahnzulassung zu Unrecht übergangen wurden, grundsätzlich auch nachträglich noch möglich ist.

Rz. 16

Die Verpflichtungsanträge sind jedoch unbegründet, weil der Antragsteller auf der Grundlage der vorliegenden Ergebnisse weder die Laufbahnzulassung noch eine Neubescheidung seines darauf gerichteten Antrags beanspruchen kann.

Rz. 17

aa) Die Auswahl von Unteroffizieren für die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes beruht auf den folgenden Maßgaben:

Rz. 18

(1) Als Entscheidung über die Zulassung zu einer höherwertigen Laufbahn unterliegt der Aufstieg von Unteroffizieren in die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes dem Grundsatz der Bestenauslese (vgl. zur Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes BVerwG, Beschluss vom 17. Dezember 2013 - 1 WB 51.12 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 67 Rn. 28). Nach der Rechtsprechung zu beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten um Beförderungsämter folgt dabei aus Art. 33 Abs. 2 GG ein Bewerbungsverfahrensanspruch, der Bewerbern um ein öffentliches Amt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung in die Bewerberauswahl gibt; die Bewerbung darf nur aus Gründen abgelehnt werden, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 - 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 ≪102≫). § 3 Abs. 1 SG übernimmt die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG in das Dienstverhältnis der Soldaten und erstreckt sie über Ernennungen hinaus auf Verwendungsentscheidungen. Der Senat hat deshalb einen dem Beamtenrecht entsprechenden Bewerbungsverfahrensanspruch auch für soldatenrechtliche Konkurrenzverhältnisse um höherwertige Dienstposten (vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 29. Januar 2013 - 1 WB 60.11 - juris Rn. 40 m.w.N.) oder - wie hier - um die Übernahme in eine höherwertige Laufbahn (vgl. BVerwG, Beschluss vom 17. Dezember 2013 - 1 WB 51.12 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 67 Rn. 28) anerkannt.

Rz. 19

(2) Gemäß § 27 Abs. 5 Satz 1, § 93 Abs. 1 Nr. 2 SG i.V.m. § 29 Abs. 1 SLV können Unteroffiziere aller Laufbahnen zur Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes zugelassen werden, wenn sie sich in einem Feldwebeldienstgrad befinden und an einem Auswahllehrgang erfolgreich teilgenommen haben.

Rz. 20

Der Antragsteller erfüllt diese beiden Voraussetzungen. Er ist auch nicht aus anderen Gründen von der Teilnahme am Auswahlverfahren für den Laufbahnaufstieg ausgeschlossen. Entsprechende Einwände, die das Bundesministerium der Verteidigung dem Antragsteller ursprünglich entgegengehalten hatte, hat der Senat in dem im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes ergangenen Beschluss vom 5. Januar 2018 - 1 WDS-VR 11.17 - (Rn. 16-18) für nicht stichhaltig erachtet; das Bundesministerium der Verteidigung hat diese Einwände im Hauptsacheverfahren nicht aufrechterhalten.

Rz. 21

(3) Die eigentliche Bewerberauswahl nach dem Grundsatz der Bestenauslese wird auf der Grundlage von §§ 27, 44 SLV i.V.m. der Zentralen Dienstvorschrift (ZDv) A-1340/49 "Beförderung, Einstellung, Übernahme und Zulassung von Soldatinnen und Soldaten" (Stand 2016) wie folgt durchgeführt:

Rz. 22

(a) Sie stützt sich auf drei Auswahlmittel: die Bewertung in der Laufbahnbeurteilung (Nr. 207, 208 ZDv A-1340/50), das Ergebnis eines Eignungsfeststellungsverfahrens (Nr. 801 Punkt 2, Nr. 805-809 ZDv A-1340/49) und das Ergebnis eines Militärischen Auswahllehrgangs (Nr. 801 Punkt 3, Nr. 810-812 ZDv A-1340/49).

Rz. 23

In der Laufbahnbeurteilung wird der Grad der Eignung des Bewerbers für den Laufbahnwechsel durch den beurteilenden Vorgesetzten und den stellungnehmenden nächsthöheren sowie ggf. weiteren höheren Vorgesetzten nach einem sechsstufigen Wertungsschema (in außergewöhnlichem Maß geeignet, besonders geeignet, gut geeignet, geeignet, mit Einschränkung geeignet, nicht geeignet) festgestellt (Nr. 208 Buchst. a und c ZDv A-1340/50).

Rz. 24

Das Ergebnis des beim Assessmentcenter für Führungskräfte der Bundeswehr durchgeführten Eignungsfeststellungsverfahrens wird in einem Ergebnisbericht zusammengefasst, in dem zur allgemeinen Eignung des Unteroffiziers zum Offizier des Truppendienstes Stellung genommen wird (Nr. 806 ZDv A-1340/49). Dabei wird für jeden Bewerber ein Merkmalsindex - basierend auf der Bewertung von elf Eignungsmerkmalen in mehreren Stationen - errechnet, der für geeignete Bewerber mit einem Wert von G 100 (G = geeignet) beginnt und mit aufsteigenden Werten eine schlechtere Eignung anzeigt oder aber den Bewerber als "nicht geeignet" ("U") oder "derzeit nicht geeignet" ("U≪Z≫") einstuft.

Rz. 25

Die Militärischen Auswahllehrgänge werden von den drei Teilstreitkräften für die Bewerber aus der jeweiligen Teilstreitkraft in eigener Verantwortung und aufgrund jeweils eigener Regelungen (Heer: Bereichsrichtlinie C2-1335/0-0 4950; Luftwaffe: Anordnung Ausbildungsmaßnahme des Luftwaffentruppenkommandos vom 24. Januar 2017; Marine: Anordnung Ausbildungsmaßnahme des Marinekommandos vom 2. Juni 2014) durchgeführt. Es handelt sich um Prüflehrgänge (ohne Ausbildung oder Unterricht) mit einer Dauer von neun bis zehn Tagen, in deren Verlauf die Teilnehmer schriftliche und mündliche (allgemeinmilitärische) Wissensprüfungen, praktische Prüfungen (Ausbildung, Lehrprobe, Vortrag), Rundgespräche, sportliche bzw. Fitnessprüfungen sowie spezielle militärische Prüfungen zu absolvieren haben. Die Einzelleistungen werden mit Noten (von 1 "sehr gut" bis 6 "ungenügend") bewertet (Nr. 603 Zentralvorschrift A1-221/0-15), aus denen sich die Abschlussnote des Bewerbers errechnet.

Rz. 26

(b) Zur Vorbereitung der Auswahlentscheidung wird eine einheitliche Eignungsreihenfolge gebildet, in der alle Bewerber (unabhängig von ihrer Uniform) gelistet werden (Nr. 814 ZDv A-1340/49). Dazu werden nach einem durch das Bundesamt für das Personalmanagement - Assessmentcenter für Führungskräfte - festgelegten Schüssel bzw. Faktor (Weisung vom 16. Mai 2013 zur "Bildung von Eignungsreihenfolgen") der in der Laufbahnbeurteilung festgestellte Grad der Eignung, der im Eignungsfeststellungsverfahren erzielte G-Wert und die Abschlussnote des Militärischen Auswahllehrgangs in Punktzahlen umgerechnet, deren Addition zu einem Gesamtpunktwert dann den Rangplatz des jeweiligen Bewerbers in der Eignungsreihenfolge bestimmt. Für das hier gegenständliche Zulassungsverfahren zum Termin Juli 2017 wurden auf diese Weise 43 Bewerber (25 aus dem Heer, 12 aus der Luftwaffe, 6 aus der Marine) gereiht.

Rz. 27

(c) Auf der Grundlage der Eignungsreihenfolge erfolgt schließlich die konkrete Auswahl, wobei vorab die (maximale) Zahl an Bewerbern festgelegt ist, die für die jeweilige Teilstreitkraft zur Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes zugelassen werden kann. Für den hier gegenständlichen Auswahltermin Juli 2017 betrug die Übernahmequote für das Heer "vier" (Nr. 317 der Anlage 6.6.1 zu Zentralerlass B-1320/4), für die Luftwaffe ebenfalls "vier" (Nr. 312 der Anlage 6.6.2 zu Zentralerlass B-1320/4) und für die Marine im Ergebnis "drei" (Marinekommando vom 25. September 2016 - Az 16-40-70 - Nr. 8 Buchst. b ≪zwei Zulassungen≫ und Buchst. c ≪eine weitere Zulassung≫).

Rz. 28

Die Übernahme in die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes auf die Quote einer bestimmten Teilstreitkraft bedeutet, dass der zugelassene Anwärter die weitere Ausbildung zum Offizier in der betreffenden Teilstreitkraft und nach deren Maßgaben durchläuft. Voraussetzung ist jedoch nicht, dass der Bewerber bereits zuvor der Teilstreitkraft angehört haben muss, auf deren Übernahmequote die Zulassung erfolgt. Nach der bisherigen Praxis kann jede Teilstreitkraft Bewerber, die zuvor einer anderen Teilstreitkraft angehörten, auf ihre Quote übernehmen, wenn sich der jeweilige Bewerber mit einem Wechsel der Teilstreitkraft aus Anlass des Laufbahnwechsels einverstanden erklärt. Unabhängig von der Frage, ob dies nicht sogar rechtlich geboten ist, hat sich im vorliegenden Auswahlverfahren das Kommando Luftwaffe unter dem 30. Mai 2017 gegenüber dem Bundesamt für das Personalmanagement dahingehend festgelegt, dass die Übernahme von Bewerbern nach § 29 SLV anhand der Eignungsreihenfolge - ungeachtet der Uniform - erfolgen solle. Aus den Angaben in der dem Senat vorgelegten Eignungsreihenfolge ist ferner ersichtlich, dass die meisten der 43 Bewerber ihre Bereitschaft zum Wechsel in eine andere Teilstreitkraft erklärt haben, erkennbar um dadurch ihre Chancen auf einen Laufbahnaufstieg zu erhöhen.

Rz. 29

bb) Nach diesem Auswahlsystem und auf der Grundlage der Bewertungen, die der Antragsteller in der Laufbahnbeurteilung, der Eignungsfeststellung und dem Militärischen Auswahllehrgang der Luftwaffe erzielt hat, wurde seine Bewerbung um einen Laufbahnaufstieg zu Recht abgelehnt.

Rz. 30

(1) Im Auswahlverfahren zum Termin Juli 2017 wurden gemäß den eben dargelegten Übernahmequoten für die Teilstreitkräfte insgesamt elf Bewerber ausgewählt. Es handelt sich dabei um die Bewerber Nr. 1, 2, 3 und 4 der Eignungsreihenfolge (Heer), Nr. 5, 8, 9 und 10 der Eignungsreihenfolge (Luftwaffe) und Nr. 6, 7 und 14 der Eignungsreihenfolge (Marine).

Rz. 31

Der Antragsteller wurde in der dem Senat vorgelegten Ergebnisübersicht zunächst auf Rang 13 geführt. Dieser Platzierung liegt jedoch, wie aus der Übersicht selbst ersichtlich ist, eine offenkundig fehlerhafte Umsetzung des Ergebnisses der Eignungsfeststellung in die für die Reihung maßgeblichen Punktwerte zugrunde. Der von dem Antragsteller erzielte Merkmalindex G 319 entspricht nach der Weisung zur Bildung von Eignungsreihenfolgen zwei Punkten (und nicht, wie eingetragen, ein Punkt), sodass sich für den Antragsteller insgesamt 8,275 (und nicht 7,275) Punkte ergeben, was eine Platzierung auf Rang 21 bedeutet. Das Bundesministerium der Verteidigung hat mitgeteilt, dass - hiervon abgesehen - nach einer nochmaligen Überprüfung durch das Bundesamt für das Personalmanagement die Übertragung und Berechnung der einzelnen Werte in der Eignungsreihenfolge im Übrigen fehlerfrei erfolgt sei. Der Senat hat keine Anhaltspunkte dafür, dies in Zweifel zu ziehen.

Rz. 32

Der Antragsteller war auf Rang 21 danach im Ergebnis deutlich schlechter platziert als der letzte in die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes übernommene Bewerber (der auf Rang 14 geführte bzw. - nach Rückstufung des Antragstellers - auf Rang 13 aufgerückte Bewerber).

Rz. 33

(2) Dieses Ergebnis kann der Antragsteller nicht dadurch zu seinen Gunsten korrigieren, dass er das vom Dienstherrn gewählte Auswahlverfahren durch ein anderes Auswahlsystem ersetzt, in welchem er sich eine bessere Platzierung verspricht.

Rz. 34

Der Bewerbungsverfahrensanspruch gibt dem Antragsteller keinen Anspruch darauf, dass der Dienstherr dann, wenn mehrere Auswahlsysteme grundsätzlich in Betracht kommen, ein bestimmtes Auswahlsystem wählt, sondern nur einen Anspruch darauf, dass das vom Dienstherrn nach seinem Organisationsermessen gewählte Auswahlsystem dem Grundsatz der Bestenauslese entspricht und bei dessen Durchführung nur Gesichtspunkte der Eignung, Leistung und Befähigung zum Tragen kommen.

Rz. 35

Die Auswahl für die Zulassung von Unteroffizieren zur Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes erfolgte vorliegend auf der Grundlage einer einheitlichen, teilstreitkraftübergreifenden Betrachtung. Diese übergreifende Betrachtungsweise ist in der Sache dadurch angelegt, dass für den Aufstieg in die Laufbahn der Truppenoffiziere keine uniformträgerspezifischen Anforderungen bestehen (BVerwG, Beschluss vom 5. Januar 2018 - 1 WDS-VR 11.17 - Rn. 21). Sie ergibt sich aus der teilstreitkräfteübergreifenden Verfahrens- und Zuständigkeitsgestaltung der Nr. 801 ff. ZDv A-1340/49. Danach sammelt das Bundesamt für das Personalmanagement alle Personalvorschläge, organisiert das Verfahren, bildet eine truppengattungsübergreifende Reihenfolge und entscheidet zentral aufgrund aller Erkenntnisse (Nr. 813 f. ZDv-A 1340/49). Die uniformträgerübergreifende Vorgehensweise kommt auch in der Erklärung des Kommandos Luftwaffe, dass für die Übernahme von Bewerbern die Eignungsreihenfolge - ungeachtet der Uniform - maßgeblich sein solle, zum Ausdruck. Hierzu steht auch die einzige aus der Reihe fallende Auswahl des dritten Bewerbers für die Marine (Nr. 14 bzw. - nach Rückstufung des Antragstellers - Nr. 13 der Ergebnisübersicht) nicht im Widerspruch, weil sich die beiden besser platzierten Heeresuniformträger (Nr. 11 und 12) nur mit einem Wechsel in die Luftwaffe einverstanden erklärt hatten und für eine Übernahme auf die Quote der Marine nicht zur Verfügung standen.

Rz. 36

Der Antragsteller kann mit seiner Forderung nach einer rein teilstreitkraftinternen (in seinem Falle: luftwaffeninternen) Betrachtung von vornherein keinen Erfolg haben, weil er damit dem Dienstherrn ein anderes Auswahlsystem unterschiebt, als dieser gewählt hat. Aus diesem Grund muss auch den Alternativberechnungen nicht nachgegangen werden, mit denen der Antragsteller durch eine andere Umrechnung des Ergebnisses der Eignungsfeststellung in die für die Eignungsreihung maßgeblichen Punktwerte seine Position innerhalb der Luftwaffe vom fünften auf den vierten Rangplatz verbessern möchte (siehe dazu das Protokoll der mündlichen Verhandlung, Seite 3). Die Einwände des Antragstellers gegen den angewandten Umrechnungsschlüssel (nach der genannten Weisung zur Bildung von Eignungsreihenfolgen) und die von ihm vorgeschlagene alternative Berechnung wären nur dann relevant, wenn sie dazu führen würden, dass der Antragsteller auch bei einer einheitlichen, teilstreitkraftübergreifenden Betrachtung auszuwählen gewesen wäre. Das ist indes nicht der Fall.

Rz. 37

b) Soweit der Antragsteller geltend macht, dass wegen der unterschiedlich ausgestalteten Militärischen Auswahllehrgänge in den Teilstreitkräften für die Bewerber ungleiche Prüfungsbedingungen herrschten, liegt aus den noch darzulegenden Gründen (siehe nachfolgend unter 2.) eine Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs vor. Allerdings kann die Feststellung dieser Verletzung den Verpflichtungsanträgen auf Laufbahnzulassung, hilfsweise Neubescheidung nicht zum Erfolg verhelfen. Die nachträgliche Herstellung gleicher Prüfungsbedingungen, was die Durchführung eines einheitlichen Militärischen Auswahllehrgangs für alle Bewerber nach den für den Zulassungstermin Juli 2017 maßgeblichen Verhältnissen bedeuten würde, ist aus tatsächlichen Gründen nicht möglich. Insoweit ist der Rechtsstreit daher - mit der Folge der Unzulässigkeit der Verpflichtungsanträge - in der Hauptsache erledigt.

Rz. 38

2. Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat Erfolg, soweit er darauf gerichtet ist, die Rechtswidrigkeit des Bescheids des Bundesamts für das Personalmanagement vom 19. Juni 2017 festzustellen (zweiter Hilfsantrag).

Rz. 39

Hat sich eine truppendienstliche Maßnahme, die keinen Befehl im Sinne von § 2 Nr. 2 WStG darstellt, vor der gerichtlichen Entscheidung erledigt, so entscheidet das Wehrdienstgericht gemäß § 19 Abs. 1 Satz 3 WBO (hier i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO), ob die Maßnahme rechtswidrig gewesen ist, wenn der Antragsteller ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat. Dies gilt auch, wenn und soweit die Erledigung - wie hier (siehe soeben II.1.b) - nur in bestimmter Hinsicht eingetreten ist. Das erforderliche berechtigte Interesse an der Feststellung hat der Antragsteller schon deshalb, weil das Bundesministerium der Verteidigung für den Fall der Feststellung der Rechtswidrigkeit des Prüfungsverfahrens durch das Gericht erklärt hat, den Antragsteller (erneut) als Bewerber für den Wechsel in die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes zuzulassen.

Rz. 40

Der Bescheid des Bundesamts für das Personalmanagement vom 19. Juni 2017 war rechtswidrig, weil die Durchführung von je nach Teilstreitkraft unterschiedlichen Militärischen Auswahllehrgängen, deren Abschlussbenotungen maßgeblichen Einfluss auf die Auswahl für die Laufbahnzulassung haben, den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers (Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG) verletzt.

Rz. 41

a) Der aus dem Bewerbungsverfahrensanspruch folgende Grundsatz der Chancengleichheit gebietet gleiche Prüfungsbedingungen und Bewertungsmaßstäbe für alle Bewerber.

Rz. 42

Der Grundsatz der Bestenauslese kann seine Funktion nur erfüllen, wenn die Bewerber unter gleichen Bedingungen zueinander in Konkurrenz treten. Nach der Rechtsprechung des für das Beamtenrecht zuständigen 2. Senats des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. BVerwG, Urteil vom 29. November 2012 - 2 C 6.11 - BVerwGE 145, 185 Rn. 25 und Beschluss vom 10. Mai 2016 - 2 VR 2.15 - BVerwGE 155, 152 Rn. 25), die sich auf soldatenrechtliche Konkurrenzsituationen übertragen lässt, verpflichtet der Bewerbungsverfahrensanspruch (Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG) den Dienstherrn insoweit nicht nur zur leistungsgerechten Auswahl, sondern auch zur chancengleichen Behandlung aller Bewerber im Verfahren. Erfolgt die Auswahl (auch) auf der Grundlage von Noten, die die Bewerber - wie hier - in einem als Prüflehrgang (ohne Ausbildung oder Unterricht) ausgestalteten Militärischen Auswahllehrgang erzielen, verwirklicht sich der Grundsatz der Chancengleichheit in der Forderung nach gleichen Prüfungsbedingungen. Für Prüfungen, die für das Fortkommen in einem öffentlichen Dienstverhältnis bedeutsam sind, gelten dabei die gleichen Grundsätze, wie sie für berufliche bedeutsame Prüfungen (außerhalb des öffentlichen Dienstes) aus Art. 12 Abs. 1 i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG entwickelt wurden (vgl. zum Folgenden zusammenfassend BVerwG, Beschluss vom 30. Juni 2015 - 6 B 11.15 - Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 422 Rn. 8 ff. m.w.N.).

Rz. 43

Der prüfungsrechtliche Grundsatz der Chancengleichheit verlangt danach, dass für vergleichbare Prüflinge so weit wie möglich vergleichbare Prüfungsbedingungen und Bewertungsmaßstäbe gelten. Bevorzugungen und Benachteiligungen einzelner Prüflinge oder Teilnehmergruppen einer Prüfung sollen vermieden werden, um allen Teilnehmern gleiche Erfolgschancen zu bieten. Jeder Teilnehmer hat einen Anspruch auf chancengleiche Behandlung im Prüfungsverfahren. Unter Prüfungsbedingungen sind diejenigen Regeln und Umstände zu verstehen, die das Verfahren gestalten, in dem die Prüfungsleistung erbracht wird. Sie bilden den äußeren Rahmen für die Ermittlung der Kenntnisse und Fähigkeiten der Prüflinge. Insoweit verlangt das prüfungsrechtliche Gebot der Chancengleichheit einheitliche Regeln für Form und Verlauf der Prüfungen sowie Gleichartigkeit der tatsächlichen Verhältnisse während der Prüfung. Unterschiedliche Prüfungsbedingungen für die Teilnehmer einer Prüfung sind mit dem Gebot der Chancengleichheit nur vereinbar, wenn sie auf einen sachlichen Grund zurückzuführen sind, dessen Gewicht die Unterschiede nach Art und Ausmaß zu rechtfertigen vermag. Darüber hinaus darf die Ungleichbehandlung der Prüflinge keine ungleichen Erfolgschancen nach sich ziehen.

Rz. 44

b) Die Auswahl der Anwärter für die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes erfolgt, wie dargelegt (oben II.1.a.aa.≪3≫≪b≫), auf der Grundlage einer einheitlichen Eignungsreihenfolge, in der alle Bewerber unabhängig von ihrer Teilstreitkraft gelistet werden. Der Abschlussnote des Militärischen Auswahllehrgangs, die mit einem Faktor von 2,5 in die Bildung der Eignungsreihenfolge eingeht, kommt dabei ein besonderes Gewicht für die Platzierung der Bewerber zu.

Rz. 45

Allerdings unterscheiden sich die Militärischen Auswahllehrgänge, die die Teilstreitkräfte in eigener Regie für die Bewerber durchführen, die der jeweiligen Teilstreitkraft angehören. Die Militärischen Auswahllehrgänge der Teilstreitkräfte weisen zwar in der Grundstruktur eine gewisse Übereinstimmung auf; sie unterscheiden sich jedoch im konkreten Inhalt und in der Gewichtung der einzelnen Elemente in einem nicht bloß geringfügigen oder unwesentlichen Maße. Die nachfolgende Übersicht beruht auf einer entsprechenden Vorlage des Bundesministeriums der Verteidigung, die anhand der zugrundeliegenden Verwaltungsvorschriften (siehe oben II.1.a.aa.≪3≫≪a≫) zum Teil modifiziert und ergänzt wurde.

	MAL Heer	MAL Luftwaffe	MAL Marine
A	Allgemeinmilitärische Wissensprüfungen:	Allgemeinmilitärische Prüfungen:	Allgemeinmilitärische Wissensprüfungen:
	- schriftliche Ausarbeitung (120 Min.)	- schriftliche Ausarbeitung (180 Min.)	- Aufsatz (schriftlich, 180 Min.)
	- mündlich (45 Min.)	- mündlich (10 Min.)	- Stellungnahme (schriftlich, 180 Min.)
			- Prüfgespräch (20 Min.)
B	Praktische Prüfungen:	Praktische Prüfungen:	Lehrprobe (praktischer Dienst, 20 Min.)
	- 2 Ausbildungsproben	- Lehrprobe (20 Min.)
	(30 Min., Ausbildung)	- militärfachlicher Vortrag
		(20 Min.)
C	2 Rundgespräche	2 Rundgespräche	Rundgespräch (Leiten einer Diskussion, 25 Min.)
	(je 30 Min.)	(je 30 Min.)
D	Spezielle militärische Prüfung	Spezielle militärische Prüfung	Militärfachliches Referat
	(Referat/Vortrag, 30 Min.)	(schriftliche Ausarbeitung zu einem Thema der Inneren Führung, 180 Min.)	(20 Min. Referat und 25 Min. Diskussion)
E	Geländelauf	Basis Fitness Test	Basis Fitness Test
	(30 Min., bestanden/nicht bestanden)		200 m Schwimmen auf Zeit
			Kleiderschwimmen
	9 Prüfungstage	10 Prüfungstage	10 Prüfungstage
	(73 Gesamtstunden)	(78 Gesamtstunden)	(82 Gesamtstunden)
	Gesamtbewertung:	Gesamtbewertung:	Gesamtbewertung:
	A + B + C + D         4	A + B + C + D + E             5	2xA+ (≪B+C+D≫/3) +E                4
		(vermutete Gewichtung, da Sport als Prüfungsfach gekennzeichnet ist)

Rz. 46

Zwischen den Militärischen Auswahllehrgängen der Teilstreitkräfte gibt es damit Unterschiede in der Zahl, der Art und der Dauer der Prüfungselemente in den einzelnen Kategorien. Die körperliche Eignung wird unterschiedlich geprüft und beim Heer nur mit "bestanden/nicht bestanden", in den beiden anderen Teilstreitkräften dagegen graduell mit einer Note bewertet, die in die Gesamtnotenbildung eingeht. Gravierend zu Buche schlagen insbesondere die Unterschiede in der Art und Weise, in der die Abschlussnote errechnet wird; so kommt beispielsweise den allgemeinmilitärischen (Wissens-)Prüfungen in der Marine bei der Abschlussnotenbildung ein Gewicht von 50 %, in den beiden anderen Teilstreitkräften dagegen nur ein Gewicht von 20 % bzw. 25 % zu.

Rz. 47

Die Bewerber unterliegen damit in der Prüfung, die für die Bildung der Eignungsreihenfolge von besonderer und häufig ausschlaggebender Bedeutung ist, je nach Teilstreitkraft unterschiedlichen Prüfungsbedingungen und Bewertungsmaßstäben.

Rz. 48

c) Diese unterschiedlichen Prüfungsbedingungen und Bewertungsmaßstäbe sind nicht durch sachliche Gründe gerechtfertigt.

Rz. 49

Zur Erläuterung der Unterschiede hat das Bundesministerium der Verteidigung keine spezifischen Angaben gemacht, sondern im Wesentlichen darauf verwiesen, dass es in der Zuständigkeit der Teilstreitkräfte liege und es diesen überlassen bleiben müsse, wie sie die Eignung der Bewerber aus ihren Reihen für den Laufbahnaufstieg feststellten. Soweit die Teilstreitkräfte danach Gründe für die unterschiedliche Ausgestaltung ihrer Auswahllehrgänge haben mögen, wird die mögliche Eignung dieser Gründe, die Ungleichbehandlung zu rechtfertigen, allerdings durch die Teilstreitkräfte selbst widerlegt. So hat sich insbesondere das für die Teilstreitkraft des Antragstellers zuständige Kommando Luftwaffe im Vorfeld des Auswahlverfahrens gegenüber dem Bundesamt für das Personalmanagement darauf festgelegt, dass die Übernahme von Bewerbern nach § 29 SLV anhand der Eignungsreihenfolge - ungeachtet der Uniform - erfolgen solle, und damit zum Ausdruck gebracht, dass es ihm nicht darauf ankommt, dass der Bewerber auch den luftwaffeneigenen Auswahllehrgang durchlaufen hat. Auf die Übernahmequote der Luftwaffe wurden konsequent auch nicht etwa die vier besten Luftwaffenangehörigen, sondern die vier besten Bewerber ausgewählt, die nach der Eignungsreihenfolge zur Verfügung standen und sich ggf. mit einem Wechsel in die Teilstreitkraft Luftwaffe einverstanden erklärt hatten; es handelte sich dabei nur um einen Luftwaffenangehörigen und drei weitere Heeresuniformträger, die zuvor nicht den Militärischen Auswahllehrgang der Luftwaffe, sondern den des Heeres absolviert hatten.

Rz. 50

Auch sonst sind keine Gründe ersichtlich, die die unterschiedlichen Prüfungsbedingungen und Bewertungsmaßstäbe in den Militärischen Auswahllehrgängen rechtfertigen könnten. Gemäß § 29 Abs. 1 SLV ist der Aufstieg in die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes "Unteroffizieren aller Laufbahnen" eröffnet, also nicht nur Bewerbern aus dem Truppendienst, sondern auch solchen aus dem Allgemeinen Fachdienst, dem Sanitätsdienst, dem Geoinformationsdienst oder dem Militärmusikdienst. Bereits aus dieser Bandbreite folgt, dass sich Prüfungen im Auswahlverfahren an möglichst allgemeinen und jedenfalls nicht an teilstreitkraftspezifischen Inhalten zu orientieren haben (in diese Richtung auch Dolpp/Weniger, SLV, 7. Aufl. 2009, § 29 Rn. 2914). Dies gilt verstärkt unter dem Blickwinkel, dass es sich bei der hier in Rede stehenden Laufbahnzulassung - übertragen in die Kategorien des Beamtenrechts - immerhin um einen Aufstieg vom mittleren in den höheren Dienst handelt, bei dem es um Qualitäten der Bewerber geht, die nicht im Zusammenhang mit der aktuell getragenen Uniform stehen.

Rz. 51

d) Das Bundesministerium der Verteidigung ist deshalb gehalten, zum nächstmöglichen Termin dafür zu sorgen, dass für den Militärischen Auswahllehrgang als Voraussetzung für die Zulassung von Unteroffizieren zur Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes (§ 29 Abs. 1 SLV) und als Mittel der Bestenauslese im Auswahlverfahren (Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG) gleiche Prüfungsbedingungen und Bewertungsmaßstäbe für alle Bewerber gelten. Dies erfordert eine einheitliche Prüfungsordnung oder aber zumindest gleichlautende Prüfungsordnungen in allen Teilstreitkräften. Ob das Bundesministerium der Verteidigung auch einen gemeinsamen Auswahllehrgang für die Bewerber aller Teilstreitkräfte durchführt oder - wie bisher - die Auswahllehrgänge an den Offizierschulen der Teilstreitkräfte stattfinden, liegt in seinem Organisationsermessen, solange der Grundsatz der Chancengleichheit gewahrt ist.

Rz. 52

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 20 Abs. 1 Satz 1 WBO.

Fundstellen

Haufe-Index 13059355

BVerwGE 2020, 290