BVerwG Urteil vom 01.07.2010 - 4 C 4.08 | VerwalterPraxis Gold | Immobilien

Entscheidungsstichwort (Thema)

Windenergieanlage. Regionalplan. in Aufstellung befindliches Ziel. raumordnerische Konzentrationsentscheidung. unbenannter öffentlicher Belang. Prognose. Ausfertigung. Ausfertigungsmangel. Rechtsstaatsprinzip. Fehlerbehebung. Grundsatz der Planerhaltung. Rückwirkung. Abschluss des Verfahrens. Dauer des Verfahrens. Drittwiderspruch. Aufhebung. reformatio in peius. subjektives Recht. gemeindliches Einvernehmen

Leitsatz (amtlich)

Das Inkrafttreten eines in Aufstellung befindlichen Ziels ist auch dann hinreichend sicher zu erwarten, wenn der Plan erst in einem ergänzenden Verfahren nach Nachholung der Ausfertigung mit Wirkung für die Zukunft in Kraft gesetzt werden kann.

Die Voraussetzungen des § 35 BauGB sind auf das Rechtsmittel einer Gemeinde hin in vollem Umfang nachzuprüfen.

Normenkette

BauGB § 35 Abs. 1, 3 Sätze 1, 3, § 36 Abs. 1 S. 1; ROG 1998 § 4 Abs. 4 S. 1, § 7 Abs. 6, § 23 Abs. 3 S. 3

Verfahrensgang

Sächsisches OVG (Beschluss vom 12.10.2007; Aktenzeichen 1 B 20/07)

VG Chemnitz (Urteil vom 29.06.2005; Aktenzeichen 3 K 355/02)

Tenor

Auf die Revision des Beklagten wird der Beschluss des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 12. Oktober 2007 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Sächsische Oberverwaltungsgericht zurückverwiesen.

Die Kostenentscheidung bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten.

Tatbestand

Rz. 1

Der Kläger ist Eigentümer eines im Gemeindegebiet der Beigeladenen zu 1 gelegenen Grundstücks, auf dem er bereits eine Windenergieanlage errichtet hat, die er auf der Grundlage der beantragten Baugenehmigung weiter betreiben möchte. Nach dem vom Beigeladenen zu 2 am 15. Oktober 1999 beschlossenen Regionalplan liegt das Grundstück außerhalb der für die Windenergienutzung vorgesehenen Vorrang- und Vorbehaltsgebiete, deren Ausweisung für den beantragten Standort Ausschlusswirkung zukommt.

Rz. 2

Der Regionalplan wurde mit Bescheid vom 30. Juli 2001, geändert durch Bescheid vom 6. November 2001 mit Auflagen genehmigt. Nach Beitrittsbeschluss vom 20. November 2001 wurde die Genehmigung im Sächsischen Amtsblatt vom 12. September 2002 bekanntgemacht. Für die Einsichtnahme stellte der Beigeladene zu 2 eine gedruckte Fassung des Regionalplans her. Am 28. November 2007 fertigte der Verbandsvorsitzende des Beigeladenen zu 2 den Regionalplan förmlich mit seiner Unterschrift auf der Satzung aus. Die Genehmigung des Regionalplans vom 30. Juli 2001, geändert durch Bescheid vom 6. November 2001 wurde im Sächsischen Amtsblatt vom 17. Januar 2008 erneut bekanntgemacht.

Rz. 3

Auf Antrag des Klägers vom September 2000 erteilte die zuständige Bauaufsichtsbehörde mit Bescheid vom 24. April 2001 unter Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens einen auf die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit beschränkten Vorbescheid für das Vorhaben. Hiergegen erhob die Beigeladene zu 1 fristgerecht Widerspruch. Im März 2001 beantragte der Kläger die Erteilung einer Baugenehmigung. Auch hierzu versagte die Beigeladene zu 1 ihr Einvernehmen. Mit Bescheid vom 4. Juli 2001 erteilte die Bauaufsichtsbehörde unter Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens die beantragte Baugenehmigung, gegen die die Beigeladene zu 1 Widerspruch erhob. Das Verfahren der Beigeladenen zu 1 auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gegen die Baugenehmigung blieb erfolglos. Im Februar 2002 errichtete der Kläger die Windenergieanlage.

Rz. 4

Mit Widerspruchsbescheid vom 5. Februar 2002 hob die Widerspruchsbehörde den Vorbescheid und die Baugenehmigung mit der Begründung auf, die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens sei rechtswidrig. Dem Vorhaben stehe nunmehr ein in Aufstellung befindliches Ziel der Raumordnung entgegen, denn der von dem Beigeladenen zu 2 am 15. Oktober 1999 beschlossene Regionalplan sei zwischenzeitlich genehmigt worden und daher auf das geplante Vorhaben anzuwenden. Das Vorhaben am vorgesehenen Standort widerspreche dem Schutzzweck des in Aufstellung befindlichen Ziels 8.2.5 in besonderer Weise. Hiergegen erhob der Kläger Klage.

Rz. 5

Mit Urteil vom 29. Juni 2005 hob das Verwaltungsgericht den Widerspruchsbescheid auf. Die Ersetzung des Einvernehmens der Beigeladenen zu 1 sei rechtmäßig. Dem Vorhaben stünde kein in Aufstellung befindliches Ziel der Raumordnung als sonstiger unbenannter öffentlicher Belang im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB entgegen. Zum maßgeblichen Zeitpunkt der Erteilung des Vorbescheides habe es an der hinreichend sicheren Erwartung, dass das Ziel 8.2.5 zu einer verbindlichen Vorgabe der Raumordnung erstarken werde, gefehlt. Der Regionalplan habe seit mehr als 18 Monaten noch immer nur in Gestalt des Satzungsbeschlusses vorgelegen; es seien noch mehrere Verfahrensschritte bis zum Inkrafttreten des Plans nötig gewesen.

Rz. 6

Mit Beschluss vom 12. Oktober 2007 hat das Oberverwaltungsgericht die Berufung des Beklagten zurückgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Zum maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides habe dem Vorhaben kein in Aufstellung befindliches Ziel der Raumordnung entgegengestanden. Das Vorhaben des Klägers liege zwar außerhalb der im Regionalplan festgesetzten Vorrang- und Vorbehaltsgebiete für Windenergienutzung; als entgegenstehendes Ziel komme das Ziel 8.2.5 in Betracht. Zum maßgeblichen Zeitpunkt sei jedoch eine Verfestigung des Ziels nicht zu erwarten gewesen. Der Regionalplan sei zwar beschlossen und genehmigt worden. Dem Beigeladenen zu 2 sei aber nicht bewusst gewesen, dass ein Regionalplan auszufertigen sei. Die Notwendigkeit der Ausfertigung habe er vielmehr – wie sich nach gerichtlichem Hinweis aus seinem Schreiben vom 13. September 2007 ergebe – erst anlässlich des in anderer Sache ergangenen Normenkontrollurteils des Oberverwaltungsgerichts vom 24. April 2007 (– 1 D 28/04 – SächsVBl 2007, 188) erkannt. Das Unterbleiben einer Ausfertigung stelle einen stets beachtlichen Mangel dar, auf den fachgesetzliche Unbeachtlichkeitsregelungen keine Anwendung finden könnten. Als verfassungsrechtliches Gültigkeitserfordernis für das Entstehen einer Norm sei eine unterbliebene Ausfertigung einer “Heilung” oder Unbeachtlichkeit nicht zugänglich. Ob der Regionalplan zudem auch an anderen Mängeln leide, könne offenbleiben.

Rz. 7

Zur Begründung der vom Senat zugelassenen Revision trägt der Beklagte im Wesentlichen vor: Das Oberverwaltungsgericht habe auf Umstände abgestellt, die erst nach Erlass des Widerspruchsbescheides zu Tage getreten seien. Dass die Ausfertigung fehlerhaft sei oder gar nicht vorgenommen werde, sei bei Erlass des Widerspruchsbescheides nicht absehbar gewesen. Ein Ausfertigungsmangel stehe dem Inkrafttreten des Regionalplanes nicht dauerhaft entgegen; er sei behebbar und zwischenzeitlich auch behoben worden.

Rz. 8

Der Vertreter des Bundesinteresses hat sich am Verfahren beteiligt. Er tritt der Auffassung des Beklagten bei und meint, ein in Aufstellung befindliches Ziel sei jedenfalls dann zu berücksichtigen, wenn der Satzungsbeschluss vorliege. Spätestens dann werde in der Regel mit hinreichender Sicherheit zu erwarten sein, dass der Entwurf zu einer verbindlichen Vorgabe erstarken werde.

Entscheidungsgründe

Rz. 9

Die Revision des Beklagten ist begründet. Die Gründe, mit denen das Oberverwaltungsgericht das Vorliegen eines in Aufstellung befindlichen Ziels verneint, das als unbenannter öffentlicher Belang gemäß § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB dem Vorhaben nach § 35 Abs. 1 BauGB entgegen stehen kann, sind nicht in jeder Hinsicht vereinbar mit Bundesrecht. Das Oberverwaltungsgericht überspannt die Anforderungen, die an ein in Aufstellung befindliches Ziel der Raumordnung zu stellen sind. Die Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 144 Abs. 4 VwGO). Die tatsächlichen Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts erlauben im Revisionsverfahren keine abschließende Entscheidung, ob die Planung an beachtlichen Abwägungsfehlern leidet; das Oberverwaltungsgericht hat dies ausdrücklich offengelassen. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht zurückzuverweisen (§ 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO).

Rz. 10

1. In der Rechtsprechung des Senats ist geklärt, dass ein in Aufstellung befindliches Ziel der Raumordnung, das – wie hier – zur Ausschlusswirkung gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB führen soll, als sonstiges Erfordernis der Raumordnung i.S.d. § 3 Nr. 4 ROG einem nach § 35 Abs. 1 BauGB privilegierten Vorhaben als unbenannter öffentlicher Belang gemäß § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB entgegenstehen kann (Urteile vom 13. März 2003 – BVerwG 4 C 3.02 – Buchholz 406.11 § 35 BauGB Nr. 356 – juris Rn. 32 und vom 27. Januar 2005 – BVerwG 4 C 5.04 – BVerwGE 122, 364 ≪371 ff.≫). § 4 Abs. 4 Satz 1 ROG 1998 (§ 4 Abs. 3 ROG 2008) macht deutlich, dass im Fachrecht nicht bloß verbindliche Zielfestlegungen, sondern auch in Aufstellung befindliche Ziele der Raumordnung relevant sein können. Der Raumordnung kommt bereits in der Entstehungsphase von Zielbestimmungen maßgebliche Bedeutung zu. Die steuernde Kraft, die Ziele der Raumordnung nach § 3 Nr. 2 ROG als “verbindliche Vorgaben” haben, dokumentiert sich im Aufstellungsverfahren in rechtserheblichen Vorwirkungen als sonstige “Erfordernisse” der Raumordnung i.S.d. § 3 Nr. 4 ROG 1998/2008 (Urteil vom 27. Januar 2005 a.a.O. S. 368 f.). Der unterschiedlichen rechtlichen Qualität wird dadurch Rechnung getragen, dass Ziele, deren endgültige rechtliche Verfestigung noch aussteht, im Anwendungsbereich des § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB lediglich eine Berücksichtigungspflicht begründen.

Rz. 11

Streitig ist allein die Frage, ob zum maßgeblichen Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage davon ausgegangen werden konnte, dass das Ziel 8.2.5, das nach Auffassung des Oberverwaltungsgericht als dem Vorhaben entgegenstehendes Ziel in Betracht kommt, rechtliche Verbindlichkeit erlangen würde, obwohl der Beigeladene zu 2 nicht um die Notwendigkeit einer Ausfertigung des Regionalplans wusste. Die Frage betrifft, auch soweit es um die Erforderlichkeit der Ausfertigung des dem Landesrecht angehörenden Regionalplans geht, revisibles Recht, weil das Oberverwaltungsgericht sowohl die Notwendigkeit der Ausfertigung als auch den Rechtssatz, eine unterbliebene Ausfertigung sei einer “Heilung” oder Unbeachtlichkeit nicht zugänglich, allein auf das bundesrechtliche Rechtsstaatsprinzip stützt (vgl. Beschluss vom 11. September 2003 – BVerwG 4 CN 3.03 – juris Rn. 4; vgl. auch Urteil vom 11. Oktober 2006 – BVerwG 10 CN 2.05 – BVerwGE 126, 388 Rn. 17). Der Einwand des Klägers, der Festlegung 8.2.5 komme schon keine Zielqualität zu, betrifft dagegen die Auslegung des Regionalplans und damit Landesrecht, das der revisionsgerichtlichen Überprüfung nicht zugänglich ist.

Rz. 12

1.1 Der Rechtssatz des Oberverwaltungsgerichts, als rechtsstaatliches Gültigkeitserfordernis sei die Ausfertigung einer Norm auch für den Fall erforderlich, dass sie nicht ausdrücklich einfachgesetzlich vorgeschrieben sei, steht in Übereinstimmung mit Bundesrecht.

Rz. 13

Die Ausfertigung von Rechtsnormen ist rechtsstaatlich geboten, um sicherzustellen, dass diese nicht mit einem anderen als dem vom Normgeber gewollten Inhalt erlassen werden (Urteil vom 5. Februar 2009 – BVerwG 7 CN 1.08 – Buchholz 406.400 § 23 BNatSchG 2002 Nr. 1 Rn. 23; Beschlüsse vom 24. Mai 1989 – BVerwG 4 NB 10.89 – Buchholz 406.11 § 215 BauGB Nr. 1 – juris Rn. 3, vom 16. Mai 1991 – BVerwG 4 NB 26.90 – BVerwGE 88, 204 ≪206≫, vom 6. Februar 1995 – BVerwG 4 B 210.94 – Buchholz 406.11 § 12 BauGB Nr. 20 – juris Rn. 3 und vom 27. Januar 1998 – BVerwG 4 NB 3.97 – Buchholz 406.12 § 1 BauNVO Nr. 24 – juris Rn. 16). Das Rechtsstaatsgebot verlangt die Identität der anzuwendenden Norm und ihres Inhalts mit dem vom Normgeber Beschlossenen (“Identitätsfunktion”, “Beurkundungs- und Gewährleistungsfunktion”). Die Ausfertigung ist Wirksamkeitsvoraussetzung einer Norm.

Rz. 14

Als Rechtsvorschrift beschlossene Pläne bedürfen jedenfalls dann der Ausfertigung, wenn sie Ziele der Raumordnung enthalten. Denn Ziele der Raumordnung entfalten, wenn auch nur für einen begrenzten Adressatenkreis, Außenwirkung und sind deshalb unabhängig davon, in welcher Form sie beschlossen werden, als Rechtsvorschriften zu qualifizieren (Urteil vom 20. November 2003 – BVerwG 4 CN 6.03 – BVerwGE 119, 217 ≪223 f.≫). In einem Regionalplan festgelegte Konzentrationsflächen für Windenergieanlagen entfalten darüber hinaus kraft § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB für den Bauwilligen eine dem Bebauungsplan vergleichbare Außenwirkung (vgl. Urteil vom 26. April 2007 – BVerwG 4 CN 3.06 – BVerwGE 128, 382 Rn. 16 zu entsprechenden Darstellungen im Flächennutzungsplan).

Rz. 15

1.2 Die Auffassung des Oberverwaltungsgerichts, dass das bloße Herstellen einer gedruckten Fassung des Regionalplans als Ausfertigung nicht ausreicht, ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Zum Zeitpunkt der (ersten) Bekanntmachung der Genehmigung des Regionalplans hat es an einer Ausfertigung gänzlich gefehlt. Nach den Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts hat sich der Beigeladene zu 2 darauf beschränkt, einen “gedruckten” Regionalplan herzustellen und selbst erklärt, es liege keine “extra” ausgefertigte Fassung des Regionalplans vor. Aus der Beurkundungs- und Gewährleistungsfunktion folgt, dass geprüft werden muss, ob die zu verkündende Fassung der Satzung mit der vom Normgeber beschlossenen Fassung der Norm übereinstimmt; es muss erkennbar sein, dass der Normgeber die ihm obliegende Prüfung vorgenommen hat. Weiteres gibt das Bundesrecht, insbesondere das Bundesverfassungsrecht, indes nicht vor (Beschluss vom 16. Mai 1991 a.a.O. S. 209). Zu Art und Weise der Prüfung und ihrer Beurkundung macht das Bundesrecht keine Vorgaben.

Rz. 16

1.3 Nicht mit Bundesrecht in Einklang steht dagegen die Auffassung des Oberverwaltungsgerichts, das hier in Rede stehende Ziel 8.2.5 könne nicht als ein in Aufstellung befindliches Ziel der Raumordnung und damit als öffentlicher Belang i.S.d. § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB dem Vorhaben des Klägers entgegenstehen, weil sich der Beigeladene zu 2 zum maßgeblichen Zeitpunkt, in dem die Prognose zu stellen ist, nicht der Notwendigkeit einer Ausfertigung des Regionalplans bewusst gewesen sei.

Rz. 17

Liegt – wie hier – mit dem Satzungsbeschluss eine abschließende Abwägungsentscheidung vor, bedarf es nur der Prognose, ob von dem förmlichen Abschluss des Verfahrens ausgegangen werden kann. Dabei kann auch eine spätere tatsächliche Entwicklung nach dem maßgebenden Zeitpunkt, in dem die Prognose zu stellen ist, Bedeutung gewinnen (Beschluss vom 25. November 1991 – BVerwG 4 B 212.91 – Buchholz 406.11 § 33 BBauG/BauGB Nr. 7 – juris Rn. 10). Bei der Prognose, ob zum maßgeblichen Zeitpunkt, hier dem Zeitpunkt des Erlasses des mit der Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens verbundenen Vorbescheids, hinreichend sicher zu erwarten ist, dass das Ziel über das Entwurfsstadium hinaus zu einer verbindlichen Vorgabe i.S.d. § 3 Nr. 2 ROG erstarken wird, ist zu berücksichtigen, dass der Planungsträger einen möglichen Ausfertigungsfehler heilen kann. Der Rechtssatz des Oberverwaltungsgerichts, das Unterbleiben einer Ausfertigung sei einer “Heilung” nicht zugänglich, weil es sich bei der Ausfertigung um ein verfassungsrechtliches Gültigkeitserfordernis handele, lässt sich dem Bundesrecht nicht entnehmen.

Rz. 18

Nichtigkeit stellt zwar die übliche, zeitlich unbegrenzte Folge formeller Rechtsverstöße beim Zustandekommen von Normen dar (Beschluss vom 6. Februar 1995 a.a.O. juris Rn. 5). Eine Rechtsnorm kann rechtliche Verbindlichkeit nur erlangen, wenn sämtliche formellen Gültigkeitsbedingungen, die sich aus Bundes- oder Landesrecht ergeben, zum Zeitpunkt der Bekanntmachung erfüllt worden sind. Ein Plan, der an einem Ausfertigungsmangel leidet, ist aber nicht unheilbar nichtig. Fehler, die ihm anhaften, lassen sich beheben. Ein Rechtssatz des Inhalts, dass ein Regionalplan, der an einem Ausfertigungsmangel leidet, einer Heilung nicht zugänglich ist, ist weder dem einfachen Bundesrecht noch dem bundesverfassungsrechtlichen Rechtsstaatsprinzip zu entnehmen. Das Rechtsstaatsprinzip verbietet eine Fehlerbehebung von Verstößen gegen Verfahrens- und Formvorschriften im ergänzenden Verfahren nicht. Das Rechtsstaatsprinzip, das in der Verfassung nur zum Teil näher ausgeformt ist, enthält keine in allen Einzelheiten eindeutig bestimmten Gebote und Verbote (BVerfG, Urteil vom 22. November 1983 – 2 BvL 25/81 – BVerfGE 65, 283 ≪290≫). Aus ihm lassen sich keine ins Einzelne gehende Verpflichtungen zur Art und Weise der Ausfertigung von Rechtsnormen ableiten. Ebenso wenig verhält es sich zur Frage, ob zur Heilung eines Verstoßes gegen Verfahrens- und Formvorschriften das Verfahren an der Stelle wieder aufgenommen werden darf, an der der Fehler unterlaufen ist, mithin nur die nachfolgenden Schritte im Wege eines ergänzenden Verfahrens wiederholt werden müssen, um zu einem rechtswirksamen Abschluss des Verfahrens zu gelangen.

Rz. 19

Die Zulässigkeit der Behebung eines Ausfertigungsmangels im Wege des ergänzenden Verfahrens ergibt sich aus dem allgemeinen Grundsatz der Planerhaltung, der seine einfachgesetzliche Konkretisierung unter anderem in der – vom Oberverwaltungsgericht nicht angewandten – landesrechtlichen Regelung des § 8 Abs. 2 SächsLPlG n.F. gefunden hat und auch der früheren rahmenrechtlichen Vorschrift des § 10 ROG 1998 bzw. der neugefassten Regelung des § 12 Abs. 6 ROG 2008 zugrunde liegt. Einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage bedarf es dafür nicht (Beschluss vom 6. August 1992 – BVerwG 4 N 1.92 – Buchholz 406.11 § 16 BauGB Nr. 1 – juris Rn. 17; vgl. zur Fehlerbehebung im luftverkehrsrechtlichen Genehmigungsverfahren Beschluss vom 18. August 2005 – BVerwG 4 B 17.05 – Buchholz 442.40 § 10 LuftVG Nr. 13 – juris Rn. 9). Hat der Planungsträger eine abschließende Abwägungsentscheidung getroffen und hängt es nur noch von den nachfolgenden Verfahrensschritten der Genehmigung, Ausfertigung und Bekanntmachung ab, dass eine Zielfestlegung entsteht, die die in § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB genannten Merkmale aufweist, gibt es keinen Grund, dem in Aufstellung befindlichen Ziel seine vorwirkende Verhinderungskraft abzusprechen. Die Annahme, ein inhaltlich hinreichend verfestigtes Ziel werde wirksam, ist berechtigt, wenn davon ausgegangen werden kann, dass der Planungsträger – wie hier – nach Beseitigung seines Irrtums über die Ausfertigungsbedürftigkeit ein ergänzendes Verfahren einleiten, die Ausfertigung nachholen und den Plan erneut bekannt machen wird.

Rz. 20

Die Berücksichtigungsfähigkeit eines in Aufstellung befindlichen Ziels setzt nicht voraus, dass der Planungsträger befugt ist, den Plan nach Behebung des Fehlers rückwirkend in Kraft zu setzen. Das Inkrafttreten eines in Aufstellung befindlichen Ziels ist auch dann hinreichend sicher zu erwarten, wenn der Plan erst nach Nachholung der Ausfertigung mit Wirkung für die Zukunft in Kraft gesetzt werden kann. Aus der Sicht des Bundesrechts besteht kein Hindernis, einen Ausfertigungsmangel noch Jahre nach dem Satzungsbeschluss zu beheben, wenn sich die Identität der beschlossenen und genehmigten Satzung mit der vorhandenen Planurkunde zweifelsfrei feststellen lässt (vgl. Beschlüsse vom 6. Februar 1995 a.a.O. juris Rn. 6 und vom 7. April 1997 – BVerwG 4 B 64.97 – Buchholz 406.11 § 215 BauGB Nr. 10 – juris Rn. 7).

Rz. 21

Gemessen hieran steht ein Irrtum des Beigeladenen zu 2 über die Ausfertigungsbedürftigkeit des Regionalplans der Berücksichtigungsfähigkeit des in Aufstellung befindlichen Ziels 8.2.5 nicht entgegen. Besondere Umstände, aus denen sich ergeben könnte, dass der Beigeladene zu 2 nach Kenntnis des vom Oberverwaltungsgericht aufgezeigten Ausfertigungsmangels auf die Möglichkeit verzichten würde, die Ausfertigung in einem ergänzenden Verfahren nachzuholen und damit das Verfahren ordnungsgemäß abzuschließen, sind nicht zu erkennen. Inzwischen hat er die Ausfertigung auch nachgeholt.

Rz. 22

2. Die Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts erweist sich nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 144 Abs. 4 VwGO).

Rz. 23

2.1 Die Dauer des Genehmigungsverfahrens stand der Berücksichtigungsfähigkeit des in Aufstellung befindlichen Ziels nicht entgegen. Aus der Dauer des Verfahrens lässt sich nicht ableiten, das Verfahren werde nicht fortgeführt.

Rz. 24

Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts und des Klägers steht der Umstand, dass im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des Vorbescheides seit mehr als 18 Monaten noch immer nur der Satzungsbeschluss vorlag, nicht der Annahme entgegen, die erforderlichen Verfahrensschritte würden noch durchlaufen und der Regionalplan werde in Kraft treten. Zeitablauf stellt für sich genommen keinen Anhaltspunkt für die Annahme dar, dass es dem Planungsträger am ernstlichen Realisierungswillen fehlt und er das Verfahren nicht weiter betreiben will. Für die Prognose, ob das Verfahren ungeachtet der bisherigen Dauer fortgeführt werden wird, kann auch die spätere tatsächliche Entwicklung nach dem maßgebenden Zeitpunkt, in dem die Prognose zu stellen ist, Anhaltspunkte bieten (Beschluss vom 25. November 1991 a.a.O. juris Rn. 10). Im vorliegenden Fall genügte daher der Hinweis auf den Ablauf von 18 Monaten seit Satzungsbeschluss nicht, sondern war zu berücksichtigen, dass das Verfahren tatsächlich weiter betrieben worden ist und die erforderlichen Verfahrensschritte der Genehmigung und Bekanntmachung zum Zeitpunkt der Entscheidung des Verwaltungsgerichts erfolgt sind.

Rz. 25

§ 7 Abs. 3 SächsLPlG n.F., auf den der Kläger abhebt und der vorsieht, dass über die Genehmigung eines Regionalplans binnen einer Frist von sechs Monaten zu entscheiden ist, galt zum Zeitpunkt der Stellung des Antrags auf Verbindlicherklärung gemäß § 9 SächsLPlG a.F. nicht. § 9 SächsLPlG a.F. enthielt keine Fristenregelung. Die Frist des § 7 Abs. 3 SächsLPlG n.F. lässt sich entgegen der Auffassung des Klägers auch nicht als allgemeiner Maßstab für die Beurteilung der Verlässlichkeit der Planung heranziehen. Das belegt schon die Regelung in § 7 Abs. 3 Satz 4 SächsLPlG n.F., wonach die Genehmigung als erteilt gilt, wenn sie nicht innerhalb der Frist unter Angabe von Gründen versagt wird. Im Übrigen besteht keine Pflicht zum unverzüglichen Abschluss des Verfahrens. Die Berücksichtigungsfähigkeit eines in Aufstellung befindlichen Ziels setzt nicht voraus, dass das Verfahren alsbald abgeschlossen wird. Maßgeblich ist nur, ob hinreichend sicher erwartet werden kann, dass das Verfahren zu einem späteren Zeitpunkt seinen Abschluss finden wird. Der Zeitpunkt, zu dem das in Aufstellung befindliche Ziel voraussichtlich Wirksamkeit erlangt, ist für dessen Berücksichtigungsfähigkeit nach § 35 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 Satz 1 BauGB nicht von entscheidender Bedeutung. Anders als bei § 33 BauGB, der neben dem Erfordernis der materiellen Planreife die planende Gemeinde zwingt, unverzüglich die Voraussetzungen für das Inkrafttreten eines Bebauungsplans zu schaffen, um die Verwirklichung von Vorhaben zu ermöglichen, die nach §§ 30, 34 oder 35 BauGB unzulässig wären (Urteil vom 1. August 2002 – BVerwG 4 C 5.01 – BVerwGE 117, 25 ≪39≫), bedarf es bei in Aufstellung befindlichen Zielen nicht einer vom Gericht zu prüfenden Rechtfertigung des Zeitablaufs als Korrektiv, um – angesichts der in § 33 BauGB angelegten Möglichkeit des Missbrauchs – der Schaffung vollendeter Tatsachen begegnen zu können (Beschluss vom 25. November 1991 a.a.O. juris Rn. 11). Mit dem Antrag auf Verbindlicherklärung hat der Beigeladene zu 2 jedenfalls alles seinerseits Erforderliche für den ordnungsgemäßen und zügigen Fortgang des Genehmigungsverfahrens getan.

Rz. 26

2.2 Der Prognose steht auch nicht der vom Kläger geltend gemachte Einwand entgegen, dass die Öffentlichkeit bei der Aufstellung des Regionalplans nicht beteiligt worden ist und der Plan aus diesem Grunde unwirksam wäre.

Rz. 27

Zum Zeitpunkt des Satzungsbeschlusses im Oktober 1999 galt § 7 Abs. 3 SächsLPlG a.F., der – anders als die Regelung in § 8 Abs. 5 SächsLPlG a.F. für Braunkohlepläne – eine Beteiligung der Öffentlichkeit bei der Aufstellung von Regionalplänen nicht vorsah. § 7 Abs. 6 ROG 1998 verpflichtete nicht unmittelbar zur Öffentlichkeitsbeteiligung; mangels landesrechtlicher Umsetzung der rahmenrechtlichen Vorgabe des § 7 Abs. 6 ROG 1998 bestand daher keine Pflicht, die Öffentlichkeit zu beteiligen. Erst mit der im Dezember 2001, also erst nach der Beschlussfassung über den Regionalplan vom 15. Oktober 1999, in Kraft getretenen Regelung des § 6 Abs. 2 SächsLPlG n.F. wurde für sämtliche Raumordnungspläne eine solche Pflicht angeordnet. Diese Vorschrift ist nach der Überleitungsvorschrift des § 24 Abs. 1 Satz 1 SächsLPlG n.F. hier jedoch nicht anwendbar. Zu dieser Feststellung ist der Senat befugt, weil das Oberverwaltungsgericht zum Landesrecht keine Aussagen getroffen hat, an die das Revisionsgericht gemäß § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 560 ZPO gebunden sein könnte.

Rz. 28

Aus der am 20. Juli 2004 in Kraft getretenen Neufassung des § 7 Abs. 6 ROG 1998 ergibt sich ebenfalls keine Pflicht zur Öffentlichkeitsbeteiligung. § 22 Satz 3 ROG, eingeführt durch Art. 2 Nr. 9 Buchst. b des Gesetzes zur Anpassung des Baugesetzbuchs an EU-Richtlinien vom 24. Juni 2004 (BGBl I S. 1359 – EAG Bau –), bestimmt unter anderem, dass § 7 Abs. 6 ROG bis zu einer Umsetzung der Richtlinie 2001/42/EG durch die Länder unmittelbar anzuwenden ist. Hierzu enthält § 23 Abs. 3 ROG i.d.F. des EAG Bau Übergangsregelungen. Im vorliegenden Fall ist § 23 Abs. 3 Satz 3 ROG einschlägig, weil das Verfahren vor dem 20. Juli 2004 eingeleitet und auch abgeschlossen worden ist. Mit Bekanntmachung vom 12. September 2002 war die Aufstellung des Plans i.S.d. § 23 Abs. 3 Satz 3 ROG abgeschlossen. Die Aufstellung des Plans ist abgeschlossen, wenn der letzte Verfahrensschritt, nämlich die Inkraftsetzung durch öffentliche Bekanntmachung durchgeführt worden ist. Hat der Planungsträger den Regionalplan beschlossen und bekannt gemacht, so ist der Plan angenommen und das Verfahren i.S.d. § 23 Abs. 3 Satz 3 ROG abgeschlossen. Das gilt – wie der Senat für die vergleichbare Regelung des § 244 BauGB klargestellt hat – auch dann, wenn der Plan zur Behebung eines Ausfertigungsmangels zu einem späteren Zeitpunkt durch ein ergänzendes Verfahren mit unverändertem Inhalt erneut bekannt gemacht wird (Beschlüsse vom 1. August 2007 – BVerwG 4 BN 32.07 – Buchholz 406.11 § 244 BauGB Nr. 4 – juris Rn. 4 und vom 26. Januar 2009 – BVerwG 4 BN 27.08 – BauR 2009, 780 – juris Rn. 4).

Rz. 29

2.3 Der Berücksichtigungsfähigkeit des in Aufstellung befindlichen Ziels 8.2.5 steht nicht entgegen, dass der Kläger keine Kenntnis von der Zielaufstellung hatte.

Rz. 30

Die in § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB angeordnete Ausschlusswirkung gegenüber privaten Grundstückseigentümern, die durch das hier in Rede stehende Ziel 8.2.5 bewirkt werden soll, greift nicht erst dann, wenn die betroffenen Eigentümer an der Zielaufstellung beteiligt worden sind. Der Gesetzgeber verleiht den raumordnerischen Konzentrationsentscheidungen mit der Regelung in § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB über ihren raumordnungsrechtlichen Wirkungsbereich hinaus die Bindungskraft von Vorschriften, die Inhalt und Schranken des Eigentums im Sinne von Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG näher bestimmen (Urteil vom 13. März 2003 – BVerwG 4 C 4.02 – BVerwGE 118, 33 S. 43). Die Träger der Regionalplanung dürfen das Privatinteresse an der Nutzung der Windenergie auf geeigneten Flächen im Planungsraum verallgemeinernd unterstellen und als typisierte Größe in die Abwägung einstellen, weil grundstücksspezifische Besonderheiten bei der Entscheidung über die Zulassung des Vorhabens berücksichtigt werden können (Urteil vom 13. März 2003 a.a.O. S. 44).

Rz. 31

2.4 Der Widerspruchsbescheid vom 5. Februar 2002 erweist sich nicht deswegen als rechtswidrig, weil die Widerspruchsbehörde mit der Aufhebung des Vorbescheids und der Baugenehmigung die Grenzen ihrer Widerspruchsbefugnis überschritten hätte, so dass die Klage deswegen abzuweisen gewesen und die Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts aus diesem Grund im Ergebnis richtig wäre. Entgegen der Auffassung des Klägers liegt in der Aufhebung durch die Widerspruchsbehörde kein Fall einer unzulässigen reformatio in peius. Ebenso wenig ist für die vom Kläger geforderten Ermessenserwägungen Raum, da es sich bei der Aufhebung nicht um eine Entscheidung i.S.d. §§ 48 ff. SächsVwVfG außerhalb des Widerspruchsverfahrens handelt.

Rz. 32

Wird eine Baugenehmigung durch einen Dritten angefochten und erweist sie sich wegen Verletzung von Vorschriften, auf die sich der Dritte als subjektives Recht berufen kann, als rechtswidrig, hat der Dritte einen Anspruch auf Aufhebung der Baugenehmigung. Dass der Bauherr seine Rechtsposition verliert, ist kein Fall der reformatio in peius, sondern zwangsläufige Folge des Aufhebungsanspruchs des in seinen subjektiven Rechten verletzten Dritten. Dass die Zulassungsvoraussetzungen des § 35 BauGB auch dem Schutz der Gemeinde dienen, auf deren Gebiet das Vorhaben verwirklicht werden soll – hier der Beigeladenen zu 1 –, ergibt sich aus § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB. Danach ist unter anderem für die Zulassung eines Vorhabens im Außenbereich das Einvernehmen der Gemeinde erforderlich. Die Vorschrift dient dem Schutz der gemeindlichen Planungshoheit. Die Gemeinde darf ihr Einvernehmen nur aus den sich aus § 35 BauGB ergebenden Gründen versagen (§ 36 Abs. 2 Satz 1 BauGB). Das bedeutet, dass die Voraussetzungen des § 35 BauGB auf das Rechtsmittel der Gemeinde hin in vollem Umfang nachzuprüfen sind (Urteile vom 31. Oktober 1990 – BVerwG 4 C 45.88 – BRS 50 Nr. 86; vom 14. April 2000 – BVerwG 4 C 5.99 – NVwZ 2000, 1048 ≪1049≫ und vom 20. Mai 2010 – BVerwG 4 C 7.09 – Rn. 34, zur Veröffentlichung in BVerwGE vorgesehen; Beschluss vom 24. Juni 2010 – BVerwG 4 B 60.09 – Rn. 10). Die Gemeinde kann sich daher auch auf ein in Aufstellung befindliches Ziel der Raumordnung berufen, das als sonstiges Erfordernis der Raumordnung einem nach § 35 Abs. 1 BauGB privilegierten Vorhaben als unbenannter öffentlicher Belang gemäß § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB entgegenstehen kann. Liegt ein solcher Versagungsgrund i.S.d. § 35 BauGB vor, der sich nach den Grundsätzen der nachvollziehenden Abwägung gegenüber einem im Außenbereich privilegierten Vorhaben wie einer Windenergieanlage durchsetzt, erweist sich die Ersetzung des Einvernehmens als rechtswidrig und ist die Widerspruchsbehörde zur Aufhebung verpflichtet. Den vom Kläger geltend gemachten Gesichtspunkt der Existenzvernichtung wird die zuständige Bauaufsichtsbehörde zu bedenken haben, wenn rechtskräftig feststeht, dass das Vorhaben unzulässig ist, und sie erwägt, Maßnahmen gegen die bereits errichtete Windenergieanlage zu ergreifen.

Rz. 33

3. Ob das in Aufstellung befindliche Ziel 8.2.5 dem Vorhaben des Klägers i.S.d. § 35 Abs. 1 BauGB entgegenstand, ist im Wege einer nachvollziehenden Abwägung zu ermitteln (Urteil vom 27. Januar 2005 a.a.O. S. 366). Ein in Aufstellung befindliches Ziel besitzt nicht das Gewicht, das § 35 Abs. 3 Satz 2 und 3 BauGB den bereits wirksam festgesetzten Zielen der Raumordnung verleiht; es kann sich jedoch auch gegen ein privilegiertes Vorhaben durchsetzen (Urteil vom 13. März 2003 – BVerwG 4 C 3.02 – Buchholz 406.11 § 35 BauGB Nr. 356 – juris Rn. 32). Um das private Interesse des Klägers an der Verwirklichung des Vorhabens gegen die in Aufstellung befindliche Planung nachvollziehend abwägen zu können, muss feststehen, welche Belange bereits Gegenstand der planerischen Abwägung waren und ob auf dem Grundstück des Klägers besondere Umstände vorliegen, die bei der Abwägung – wegen der unterbliebenen Öffentlichkeitsbeteiligung – noch nicht berücksichtigt wurden (Urteil vom 18. August 2005 – BVerwG 4 C 13.04 – BVerwGE 124, 132 ≪144, 147≫). Zu beiden Fragen fehlen die erforderlichen tatsächlichen Feststellungen. Das Oberverwaltungsgericht hatte – nach seiner Rechtsauffassung – keinen Anlass zu prüfen, ob die Abwägung an beachtlichen Fehlern leidet; es hat ausdrücklich offengelassen, ob der Regionalplan andere Mängel aufweist, die der Annahme entgegenstehen könnten, das Ziel 8.2.5 werde Wirksamkeit erlangen. Es hat auch nicht geprüft, ob auf dem Grundstück des Klägers atypische, bei der Planung nicht berücksichtigte Umstände vorliegen. Beides wird es nachzuholen haben.