BVerwG Urteil vom 01.09.2009 - 6 C 4.09

Entscheidungsstichwort (Thema)

Frequenz. Funkfrequenz. Zuteilung. Zuteilungsanspruch. Vergabe. Vergabeanordnung. Versteigerungsverfahren. Auswahlentscheidung. Vergabebedingungen. Verfahrenshandlung. Sachentscheidung. Bestandskraft. Klagebefugnis. Rechtsschutzbedürfnis. Beschlusskammer. Beschlusskammerentscheidung

Leitsatz (amtlich)

Die Anordnung der Beschlusskammer der Bundesnetzagentur, dass der Zuteilung von Frequenzen ein Vergabeverfahren voranzugehen hat (§ 55 Abs. 9 TKG), ist ebenso wie die im Vergabeverfahren nach § 61 TKG ergehenden Beschlusskammerentscheidungen über die Wahl der Verfahrensart und die Festlegung der Vergabebedingungen selbstständig anfechtbar; § 44a Satz 1 VwGO findet insoweit keine Anwendung.

Normenkette

TKG § 55 Abs. 1, 5, 8-9, §§ 61, 132 Abs. 1, §§ 3, 135 Abs. 3, § 137; VwGO § 42 Abs. 1-2, § 44a

Verfahrensgang

VG Köln (Urteil vom 03.12.2008; Aktenzeichen 21 K 3363/07)

Tenor

Das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 3. Dezember 2008 wird aufgehoben. Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Verwaltungsgericht zurückverwiesen.

Die Entscheidung über die Kosten bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten.

Tatbestand

I

Rz. 1

Die Klägerin wendet sich gegen Anordnungen der Bundesnetzagentur im Zusammenhang mit der Vergabe von Funkfrequenzen. Sie betreibt ein eigenes Funknetz auf der Grundlage von Frequenznutzungsrechten, die ihr ab dem Jahr 1999 zugeteilt worden sind. Damals erhielt sie im Wege des Antragsverfahrens insgesamt 36 regionale Zuteilungen für die Nutzung im 2,6-GHz-Band (von 2 500 bis 2 690 MHz). Die Zuteilungen berechtigen zum Betrieb von Punkt-zu-Mehrpunkt-Richtfunkanlagen im festen Funkdienst. Die Klägerin bietet damit in Berlin, Bensberg bei Köln und Stuttgart Sprachtelefondienst sowie einen funkgestützten Internetzugang als Alternative zu leitungsgebundenen DSL-Anschlüssen an. In den übrigen Regionen werden die Frequenzen nicht genutzt. Die Zuteilungen waren bis zum 31. Dezember 2007 befristet.

Rz. 2

Am 29. Juli 2005 beantragte die Klägerin die Verlängerung der ihr zugeteilten Frequenzen bis 31. Dezember 2016. Die Bundesnetzagentur lehnte den Antrag mit Bescheid vom 4. November 2005 ab. Zur Begründung führte die Behörde u.a. aus, der Frequenzbereichszuweisungsplan sehe ab 1. Januar 2008 die Nutzung des in Rede stehenden Frequenzbandes für den festen Funkdienst nicht mehr vor; der Verlängerung stehe ferner entgegen, dass wegen der schon absehbaren Frequenzknappheit im 2,6-GHz-Bereich mit der Durchführung eines Vergabeverfahrens zu rechnen sei. Die Verpflichtungsklagen der Klägerin auf Verlängerung der umstrittenen Frequenzen wurden in zweiter Instanz durch Beschlüsse des Oberverwaltungsgerichts Münster vom 30. Oktober 2008 – 13 A 2394/07 und 2395/07 – abgewiesen. Dagegen richten sich Nichtzulassungsbeschwerden der Klägerin – BVerwG 6 B 5.09 und 6 B 6.09 –, über die noch nicht entschieden ist.

Rz. 3

Nachdem die Bundesnetzagentur bereits mit Verfügung Nr. 33/2005 vom 4. Mai 2005 (ABl. BNetzA S. 782) das Anhörungsverfahren für die Vergabe der Frequenzen im 2,6-GHz-Bereich nach dem 1. Januar 2008 eröffnet hatte, ordnete sie in einer mit „Allgemeinverfügung” überschriebenen und mit Rechtsbehelfsbelehrung versehenen Entscheidung vom 19. Juni 2007 (ABl. BNetzA S. 3115) unter Nr. I auf der Grundlage des § 55 Abs. 9 TKG an, dass der Zuteilung der Frequenzen „für digitalen zellularen Mobilfunk” u.a. in dem genannten Frequenzbereich ein Vergabeverfahren nach § 61 TKG voranzugehen habe (Az.: BK1-07/003-1). In derselben Verfügung wurde unter Nr. II bestimmt, dass das Vergabeverfahren als Versteigerungsverfahren nach § 61 Abs. 4 und 5 TKG durchgeführt wird (Az.: BK1-07/003-2). Die Anordnungen wurden u.a. damit begründet, dass in Anbetracht des zunehmenden Datenverkehrs und einer zunehmenden Nachfrage nach höheren Übertragungsraten von einem steigenden Bedarf an Frequenzen auszugehen sei. Die Knappheitsprognose wurde im Wesentlichen auf die Ergebnisse der Anhörung aus dem Jahr 2005 gestützt.

Rz. 4

Die Klägerin hat gegen die Allgemeinverfügung vom 19. Juni 2007 Klage erhoben. Während des Klageverfahrens hat die Bundesnetzagentur unter dem Datum vom 7. April 2008 eine weitere Allgemeinverfügung erlassen (ABl. BNetzA S. 581), die die getroffenen Anordnungen mit der Maßgabe wiederholt, dass der Zuteilung der Frequenzen „für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten” in den genannten Frequenzbereichen ein Vergabeverfahren nach § 61 TKG voranzugehen hat. Ferner enthält diese Verfügung eine neue Nummer III „Festlegung und Regeln des Vergabeverfahrens” (Az.: BK1-07/003-3).

Rz. 5

Zur Begründung der Klage, die auf die Verfügung vom 7. April 2008 erstreckt worden ist, hat die Klägerin im Wesentlichen geltend gemacht: Durch die Anordnung der Vergabe werde rechtswidrig in ihre bestehenden Nutzungsrechte eingegriffen. Die Vergabeanordnung beruhe auf einer fehlerhaften Knappheitsfeststellung, der keine konkrete und transparente Bedarfsermittlung zugrunde liege. Zudem sei der völlige Ausschluss des festen Funkdienstes aus dem gesamten 2,6-GHz-Band rechtswidrig. Die von ihr, der Klägerin, eingesetzte Technologie sei sowohl für Anwendungen des festen als auch des mobilen Funkdienstes geeignet und stelle eine effiziente und flexible Nutzung der Frequenzen sicher.

Rz. 6

Das Verwaltungsgericht hat die gegen die Vergabeanordnung, die Auswahl des Versteigerungsverfahrens und die Festlegung der Vergabebedingungen erhobene Anfechtungsklage als unzulässig und darüber hinaus als unbegründet, abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, § 44a VwGO stehe der isolierten Anfechtung der angegriffenen Teilentscheidungen entgegen. Es handele sich um unselbstständige Verfahrenshandlungen, deren Rechtmäßigkeit erst im Rahmen der das Verfahren abschließenden Sachentscheidung – der Frequenzzuteilung an den Höchstbieter nach Abschluss des Versteigerungsverfahrens – überprüft werden könnten. Die aus dem vergaberechtlichen Diskriminierungsverbot ableitbare drittschützende Wirkung beschränke sich auf diejenigen Bewerber, die am Vergabeverfahren teilnähmen oder eine solche Teilnahme zumindest anstrebten.

Rz. 7

Mit der vom Verwaltungsgericht zugelassenen Revision macht die Klägerin geltend, bei den angefochtenen Allgemeinverfügungen handele es sich um selbstständige Sachentscheidungen in einem mehrstufigen Verwaltungsverfahren. Durch die Verschiebung des Rechtsschutzes entstünden ihr, der Klägerin, unzumutbare Nachteile. Mit der Beschränkung subjektiver Rechte auf die Beteiligung an einem diskriminierungsfreien Vergabeverfahren werde verkannt, dass die Sperrwirkung der Vergabeanordnung in den gesetzlich begründeten Zuteilungsanspruch eingreife, indem sie diesen durch die unsichere Aussicht auf einen Frequenzerwerb im Vergabeverfahren ersetze.

Rz. 8

Die Klägerin beantragt,

unter Aufhebung des angefochtenen Urteils:

1. die Entscheidung Az.: BK1-07/003 der Beklagten vom 19. Juni 2007 in den Teilentscheidungen Az.: BK1-07/003-1 und BK1-07/003-2 in der Fassung vom 7. April 2008 aufzuheben, soweit diese Entscheidung die Durchführung eines Vergabeverfahrens im Wege der Versteigerung für Frequenzen für den drahtlosen Netzzugang für das Angebot von Telekommunikationsdiensten im Bereich 2,6-GHz anordnet;

   hilfsweise zu 1.,

   die Entscheidung Az.: BK1-07/003 der Beklagten vom 19. Juni 2007 in den Teilentscheidungen Az.: BK1-07/003-1 und BK1-07/003-2 in der Fassung vom 7. April 2008 aufzuheben, soweit diese Entscheidung die Durchführung eines Vergabeverfahrens im Wege der Versteigerung für den drahtlosen Netzzugang für das Angebot von Telekommunikationsdiensten für solche Frequenzen im Bereich 2,6-GHz anordnet, die der Klägerin durch die in Anlage K 2 zur Klageschrift vom 16. August 2007 beigefügten Frequenzzuteilungsurkunden zugeteilt sind;

2. die Ziffern 1.1, 2.1, 2.2, 4.1 und 4.2 der Entscheidung Az.: BK1-07/003-3 der Beklagten vom 7. April 2008 aufzuheben, soweit diese Vergabebedingungen für den Frequenzbereich 2,6-GHz festlegen;

   hilfsweise zu 2.,

   die Entscheidung Az.: BK1-07/003-3 der Beklagten vom 7. April 2008 aufzuheben, soweit diese Vergabebedingungen für den Frequenzbereich 2,6-GHz festlegt;

3. weiter hilfsweise zu den Anträgen zu 1. und 2.:

   die Beklagte zu verpflichten, die Entscheidung Az.: BK1-07/003 vom 19. Juni 2007 in den Teilentscheidungen Az.: BK1-07/003-1 und BK1-07/003-2 in der Fassung vom 7. April 2008 aufzuheben;

4. weiter zusätzlich für den Fall, dass den Anträgen zu 1. und 2. stattgegeben wird:

   festzustellen, dass die Entscheidung Az.: BK1-07/003 vom 19. Juni 2007 in den Teilentscheidungen Az.: BK1-07/003-1 und BK1-07/003-2 in der Fassung vom 7. April 2008 zum Zeitpunkt des Erlasses am 19. Juni 2007 rechtswidrig war.

Rz. 9

Die Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Rz. 10

Sie verteidigt die angefochtenen Entscheidungen sowie das Urteil des Verwaltungsgerichts.

Entscheidungsgründe

II

Rz. 11

Die zulässige Revision der Klägerin ist begründet. Das angefochtene Urteil verletzt Bundesrecht und erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig. Dies führt, da dem Senat eine abschließende Entscheidung nicht möglich ist, zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz (§ 144 Abs. 3 Nr. 2 VwGO).

Rz. 12

1. Die Hauptanträge zu 1. und 2., mit denen die Klägerin die Anordnung des Vergabeverfahrens und des Versteigerungsverfahrens durch die Allgemeinverfügung der Bundesnetzagentur vom 19. Juni 2007 in der Fassung der Allgemeinverfügung vom 7. April 2008 sowie einzelne der in der zuletzt genannten Allgemeinverfügung festgelegten Vergabebedingungen anficht, sind zulässig.

Rz. 13

a) Die Klage ist in Bezug auf die genannten Hauptanträge gemäß § 42 Abs. 1 VwGO als Anfechtungsklage statthaft. Denn die Bundesnetzagentur hat die angegriffenen Anordnungen gemäß der gesetzlichen Vorgabe in § 132 Abs. 1 Satz 2 TKG der Form nach eindeutig als Verwaltungsakte (Allgemeinverfügungen) erlassen.

Rz. 14

b) Die Klägerin ist für ihre beiden Hauptanträge klagebefugt im Sinne von § 42 Abs. 2 VwGO. Sie macht geltend, durch die angefochtenen Beschlusskammerentscheidungen in ihren Rechten verletzt zu sein. Denn sie stützt sich insoweit auf öffentlich-rechtliche Normen, die zumindest auch ihrem Schutz dienen und deren Verletzung jedenfalls nicht von vornherein ausgeschlossen ist.

Rz. 15

aa) Was die Vergabeanordnung betrifft, kann die Klägerin sich auf die drittschützende Wirkung des § 55 Abs. 5 Satz 1 TKG berufen, der der gemeinschaftsrechtlichen Vorgabe in Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie 2002/20/EG vom 7. März 2002 über die Genehmigung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste (Genehmigungsrichtlinie – GRL –) folgt. Danach besteht auf eine Frequenzzuteilung, die gemäß § 55 Abs. 1 Satz 1 TKG für jede Frequenznutzung erforderlich ist und nach Maßgabe des § 55 Abs. 3 Satz 1 TKG als Einzelzuteilung erfolgt, ein subjektives öffentliches Recht, sofern die Voraussetzungen erfüllt sind und keine Hinderungsgründe entgegenstehen (s. BTDrucks 15/2316 vom 9. Januar 2004, S. 77; vgl. auch Hahn/Hartl, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 55 Rn. 42; Marwinski, in: Arndt/Fetzer/Scherer, TKG 2008, § 55 Rn. 21; Jenny, in: Heun, Handbuch Telekommunikationsrecht, 2. Aufl. 2007, Kap. D Rn. 114). An dieser Konstellation ändert sich nichts Wesentliches dadurch, dass ein Zuteilungspetent, wie im vorliegenden Fall die Klägerin, die umstrittenen Frequenzen bereits befristet zugeteilt erhalten hatte und mit einem vor Fristende gestellten Antrag die Verlängerung erstrebt. Nach § 55 Abs. 8 Satz 1 TKG werden Frequenzen in der Regel befristet zugeteilt, wobei eine Verlängerung der Befristung möglich ist. Die positive Entscheidung über einen Verlängerungsantrag ist der Sache nach nichts anderes als eine Zuteilung, die sich zeitlich an eine vorherige Zuteilung anschließt und mit ihr gleichsam eine Kette bildet (vgl. Hahn/Hartl a.a.O. Rn. 50; Jenny a.a.O. Rn. 147 ff.); die Verlängerung kann von dem bisherigen Inhaber beansprucht werden, falls er die Zuteilungsvoraussetzungen weiter erfüllt (OVG Münster, Beschluss vom 30. Oktober 2008 – 13 A 2394/07 – CR 2009, 507 ≪510≫).

Rz. 16

Der Zuteilungsanspruch, den die Klägerin mit dem parallel geführten Verpflichtungsrechtsstreit verfolgt, wird durch die in § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG vorgesehene Vergabeanordnung umgestaltet. Nach dieser Vorschrift kann die Bundesnetzagentur die Durchführung eines Vergabeverfahrens nach § 61 TKG anordnen, wenn nicht in ausreichendem Umfang verfügbare Frequenzen vorhanden oder für bestimmte Frequenzen mehrere Anträge gestellt sind. Mit dem Erlass der Vergabeanordnung wandelt sich der Anspruch auf Einzelzuteilung in einen Anspruch auf chancengleiche Teilnahme am Vergabeverfahren um (vgl. Wegmann, in: BerlKommTKG, 2. Aufl. 2009, § 55 Rn. 54; Hahn/Hartl a.a.O. Rn. 50; Kroke, in: Wilms/Masing/Jochum, TKG, § 55 Rn. 75; s. auch OVG Münster, Beschluss vom 30. Oktober 2008 a.a.O.). Diese Umwandlung ist nicht ihrerseits auflösend dadurch bedingt, dass es die Bundesnetzagentur versäumt, innerhalb der gesetzlich bestimmten Frist von sechs Wochen (§ 55 Abs. 4 Satz 3 TKG, Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GRL), die bei Durchführung des Vergabeverfahrens um bis zu acht Monate verlängert werden kann (§ 61 Abs. 8 Satz 1 TKG, Art. 7 Abs. 4 GRL), über den Zuteilungsantrag zu entscheiden. Eine etwaige Überschreitung dieser Entscheidungsfrist bewirkt – unbeschadet ihrer Rechtswidrigkeit – weder nach nationalem Recht noch nach Gemeinschaftsrecht eine Fiktion der Zuteilung; diese wäre auch erkennbar zweckwidrig, weil der gesetzliche Grund der Frequenzbeschränkung, der Nachfrageüberhang, von der Fristüberschreitung unberührt bleibt.

Rz. 17

Aus diesen Überlegungen folgt, dass ein Unternehmen, das wie die Klägerin einen noch nicht bestandskräftig abgelehnten Antrag auf Einzelzuteilung bzw. Verlängerung von Funkfrequenzen gestellt hat, im Hinblick auf die in den geltend gemachten Zuteilungsanspruch eingreifende Vergabeanordnung klagebefugt ist. Das gilt jedenfalls dann, wenn – wie im hier vorliegenden Fall – deren Rechtswidrigkeit nach dem Klagevorbringen zumindest möglich erscheint und auch der behauptete Anspruch auf eine Einzelzuteilung der Frequenzen ohne die umstrittene Vergabeanordnung nicht nach jeder Betrachtungsweise ausgeschlossen ist.

Rz. 18

bb) Klagebefugt ist die Klägerin auch in Bezug auf die Auswahl des Versteigerungsverfahrens und die Festlegung von Vergabebedingungen. Innerhalb eines nach § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG angeordneten Vergabeverfahrens entfaltet das Diskriminierungsverbot des § 55 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. § 61 Abs. 8 Satz 1 TKG drittschützende Wirkung für denjenigen, der sich an der Frequenzvergabe beteiligt oder beteiligen will, und sich auf seinen Anspruch auf chancengleiche Teilnahme beruft; der Personenkreis der konkurrierenden Wettbewerber unterscheidet sich hinreichend deutlich von der Allgemeinheit (s. auch OVG Münster, Beschluss vom 26. Mai 2009 – 13 A 424/08 – juris Rn. 56 ff.). Die Klägerin hat für den Fall, dass die Vergabeanordnung bezüglich des umstrittenen Frequenzbandes Bestand hat, ihre Teilnahme am Vergabeverfahren angekündigt. Dies ist plausibel, denn sie benötigt die Frequenzen, die sie gegenwärtig bereits innehat, für die Fortsetzung und gegebenenfalls den Ausbau ihres Geschäftsbetriebes.

Rz. 19

Sowohl die Entscheidung über die Art des Verfahrens (§ 61 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 TKG), das auf der Grundlage der Vergabeanordnung entweder als Versteigerungsverfahren nach § 61 Abs. 5 TKG oder als Ausschreibungsverfahren nach § 61 Abs. 6 TKG durchzuführen ist, als auch die Festlegung der Vergabebedingungen (§ 61 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2, Abs. 4 Satz 2 TKG) berühren die materielle Rechtsposition des Zuteilungspetenten. Denn die Wahl des Versteigerungsverfahrens verengt den Frequenzzugang auf einen Erwerb im Wege des Höchstgebotes. Auch die Vergabebedingungen gestalten den Zugangsanspruch, insbesondere soweit sie im Zusammenhang mit der Versorgungsverpflichtung Bestandteil der abschließenden Frequenzzuteilung werden (§ 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 4 i.V.m. Abs. 7 TKG; s. auch Hahn/Hartl a.a.O. § 61 Rn. 18). Es ist nach gegenwärtigem Sachstand nicht nach jeder Betrachtungsweise ausgeschlossen, dass die angegriffenen Entscheidungen über die Durchführung eines Versteigerungsverfahrens und die Festlegung der Vergabebedingungen subjektive Rechte der Klägerin verletzen könnten.

Rz. 20

c) Der Zulässigkeit der Anfechtungsklage steht § 44a Satz 1 VwGO, nach dem Rechtsbehelfe gegen behördliche Verfahrenshandlungen nur gleichzeitig mit den gegen die Sachentscheidung zulässigen Rechtsbehelfen geltend gemacht werden können, nicht entgegen.

Rz. 21

aa) Unter den Begriff der Verfahrenshandlung in diesem Sinne fallen behördliche Handlungen, die im Zusammenhang mit einem schon begonnenen und noch nicht abgeschlossenen Verwaltungsverfahren stehen und der Vorbereitung einer regelnden Sachentscheidung dienen (Beschluss vom 14. Juli 2004 – BVerwG 6 B 30.04 – juris Rn. 7; Stelkens, in: Schoch/Schmidt-Assmann/ Pietzner, VwGO, Stand Oktober 2008, § 44a Rn. 8; Ziekow, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Aufl. 2006, § 44a Rn. 40; Geiger, in: Eyermann, VwGO, 12. Aufl. 2006, § 44a Rn. 4; Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl. 2007, § 44a Rn. 3, 5 f.). Aus dem Gegensatz des Begriffs der Verfahrenshandlung zu dem in § 44a Satz 1 VwGO gleichfalls verwendeten Begriff der Sachentscheidung folgt, dass sich der Ausschluss selbstständiger Rechtsbehelfe grundsätzlich auf solche behördliche Maßnahmen beschränkt, die Teil eines konkreten Verwaltungsverfahrens sind, ohne selbst Sachentscheidung zu sein, ohne also ihrerseits in materielle Rechtspositionen einzugreifen (Stelkens a.a.O. Rn. 8 f., 29; Geiger a.a.O.; Kopp/Schenke a.a.O. Rn. 8, 10; OVG Bautzen, Beschluss vom 19. Januar 1998 – 2 S 648/96 – NVwZ-RR 1999, 209). Durch die Konzentration des Rechtsschutzes soll eine unnötige oder eventuell mehrfache Inanspruchnahme der Gerichte in derselben Sache vermieden werden, um Prozessverzögerungen entgegenzuwirken und eine effektive und zügige Erreichung des Prozesszieles zu gewährleisten.

Rz. 22

bb) Auf die hier angefochtenen Anordnungen der Bundesnetzagentur über die Durchführung eines Vergabeverfahrens, über die Auswahl des Versteigerungsverfahrens und über die Festlegung von Vergabebedingungen findet § 44a Satz 1 VwGO entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts und der überwiegenden Ansicht im Schrifttum (Kroke a.a.O.; Ruthig, in: Arndt/Fetzer/Scherer a.a.O. § 61 Rn. 19; zum alten Recht: Spoerr, in: Trute/Spoerr/Bosch, TKG 2001, § 10 Rn. 10, 15; Ehlers, K&R 2001, 1 ≪10≫; Sachs, K&R 2001, 13 ≪20≫; differenzierend: Jenny, in: Heun a.a.O. Rn. 194, 202, 213; ders., CR 2009, 502 ≪504 f., 506≫) keine Anwendung. Die genannten Anordnungen sind keine Verfahrenshandlungen im Sinne von § 44a Satz 1 VwGO, wie sich aus den besonderen Regelungen in §§ 132 ff. TKG entnehmen lässt (ebenso Müller-Terpitz, K&R 2002, 75 ≪79≫).

Rz. 23

Gemäß § 132 Abs. 1 Satz 1 TKG entscheidet die Bundesnetzagentur unter anderem in den Fällen des § 55 Abs. 9 und des § 61 TKG durch eine Beschlusskammer, und zwar in der besonderen Besetzung mit dem Präsidenten der Behörde als Vorsitzendem und den beiden Vizepräsidenten als beisitzenden Mitgliedern (§ 132 Abs. 3 Satz 1 TKG). Zu den „Entscheidungen” in diesem Sinne zählen nach dem insoweit jeweils eindeutigen Gesetzeswortlaut auch die hier angefochtenen Festlegungen, wie sich für die Vergabeanordnung aus § 55 Abs. 9 Satz 1 i.V.m. Satz 2 und 3 TKG, für die Wahl der Verfahrensart aus § 61 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 TKG und für die Regelung der Vergabebedingungen aus § 61 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2, Abs. 4 Satz 2 i.V.m. § 132 Abs. 3 Satz 3 TKG ergibt. Die Beschlusskammerentscheidungen ergehen aufgrund öffentlicher mündlicher Verhandlung (§ 135 Abs. 3 Satz 1 TKG) in der Rechtsform des Verwaltungsakts (§ 132 Abs. 1 Satz 2 TKG). Die Anfechtung solcher Verwaltungsakte unterliegt gemäß § 137 TKG prozessualen Besonderheiten. Beschlusskammerentscheidungen sind nicht nur, wie andere Entscheidungen der Bundesnetzagentur, kraft Gesetzes sofort vollziehbar (§ 137 Abs. 1 TKG); für sie gilt darüber hinaus der Ausschluss des Vorverfahrens (§ 137 Abs. 2 TKG) und der Wegfall der zweiten Tatsacheninstanz im gerichtlichen Verfahren (§ 137 Abs. 3 TKG). Diese besonderen Verfahrensvorschriften stehen in der Gesamtschau der Annahme entgegen, bei den genannten Beschlusskammerentscheidungen handele es sich um bloße unselbstständige Verfahrenshandlungen im Sinne von § 44a VwGO.

Rz. 24

Zwar hindert nach verbreiteter Ansicht der Umstand, dass eine behördliche Maßnahme die Merkmale eines Verwaltungsakts nach § 35 Satz 1 VwVfG erfüllt, für sich genommen nicht daran, sie als Verfahrenshandlung im Sinne von § 44a Satz 1 VwGO einzuordnen (vgl. Stelkens a.a.O. Rn. 16; Ziekow a.a.O. Rn. 39; Geiger a.a.O. Rn. 4; Eichberger, Die Einschränkung des Rechtsschutzes gegen behördliche Verfahrenshandlungen, 1986, S. 140 ff.; s. auch BVerwG, Urteil vom 30. Januar 2002 – BVerwG 9 A 20.01 – BVerwGE 115, 373 ≪377 ff.≫ = Buchholz 310 § 44a Nr. 9 S. 8 ff.). Die „Gleichzeitigkeit” des Rechtsschutzes gegen Verfahrenshandlung und Sachentscheidung im Anwendungsbereich des § 44a Satz 1 VwGO hat danach aber zur Konsequenz, dass (auch) Verfahrens-Verwaltungsakte wie sonstige Verfahrenshandlungen nur einer Inzidentprüfung im Rahmen des Rechtsbehelfs gegen die abschließende Sachentscheidung unterliegen und mithin nicht selbstständig in Bestandskraft erwachsen (Ziekow a.a.O. Rn. 11, 39; Geiger a.a.O. Rn. 11; Eichberger a.a.O. S. 92 f.; differenzierend: Stelkens a.a.O. Rn. 22 f.). Diese Konsequenz ist mit Systematik und Normzweck der in den §§ 132 ff. TKG getroffenen Regelungen nicht zu vereinbaren. Der Gesetzgeber hat für die nach § 55 Abs. 9, § 61 TKG zu treffenden Beschlusskammerentscheidungen nicht nur die Rechtsform des Verwaltungsakts ausdrücklich angeordnet, sondern auch die Modalitäten ihres Zustandekommens und ihrer rechtlichen Überprüfung besonders geregelt. Er hat diese (Zwischen-)Entscheidungen der Bundesnetzagentur zugleich qualitativ höherwertig ausgestaltet als die abschließende Sachentscheidung, die Frequenzzuteilung, die außerhalb des Beschlusskammerverfahrens nach § 55 TKG erfolgt (§ 61 Abs. 1 Satz 3 TKG). Dieser Regelungszusammenhang deutet zwingend darauf hin, dass für die als Verwaltungsakte ausgestalteten Beschlusskammerentscheidungen über die Durchführung des Vergabeverfahrens, die Auswahl des Versteigerungsverfahrens und die Festlegung von Vergabebedingungen auch und gerade die den Verwaltungsakt zentral kennzeichnende Rechtsfolge, die Bestandskraft, Geltung beanspruchen soll (s. auch Müller-Terpitz a.a.O. S. 77).

Rz. 25

Für diese Bewertung spricht auch, dass die genannten Beschlusskammerentscheidungen sich sämtlich nicht in einer reinen Förderung des Vergabeverfahrens erschöpfen, sondern, wie bereits im Zusammenhang mit der Klagebefugnis im Einzelnen dargelegt, in unterschiedlichem Ausmaß darüber hinausgehende materiell-rechtliche Wirkungen entfalten. Auch vor diesem Hintergrund folgt das Gesetz insofern nicht dem Modell der Rechtsschutzkonzentration, wie es dem § 44a Satz 1 VwGO zugrunde liegt, sondern dem Modell des gestuften Verfahrens, in welchem das zu bewältigende Gesamtproblem phasenweise abgearbeitet und konkretisiert wird, wobei die jeweils vorangegangenen Stufen das sachliche Fundament für die nachfolgenden Verfahrensschritte bilden. Im Wesen eines derart gestuften Verfahrens liegt es, dass die einzelnen Entscheidungen der selbstständigen Bestandskraft fähig sind und daher für sich genommen der Anfechtung unterliegen (so auch Müller-Terpitz a.a.O. S. 80). Dabei wird der mit § 44a Satz 1 VwGO verfolgte Beschleunigungszweck nicht verfehlt, weil ihm durch die in § 137 TKG getroffenen prozessualen Sonderbestimmungen, wenn auch in anderer Weise, Rechnung getragen wird.

Rz. 26

cc) Die selbstständige Anfechtbarkeit der Beschlusskammerentscheidungen führt nicht zu Ergebnissen, die mit Zweck und Systematik der Vergabevorschriften unvereinbar wären. Dies gilt auch im Hinblick auf die bereits erwähnten zeitlichen Vorgaben für die Entscheidung der Bundesnetzagentur nach § 55 Abs. 4 Satz 3, § 61 Abs. 8 Satz 1 TKG. Die Erhebung von Klagen auf einer vorangegangenen Verfahrensstufe zwingt die Bundesnetzagentur nicht dazu, das weitere Vergabeverfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung dieser Klagen auszusetzen. Da eine Beschlusskammerentscheidung unbeschadet einer etwaigen Anfechtung mit ihrer Bekanntgabe wirksam (§ 43 Abs. 1 VwVfG) und sofort vollziehbar (§ 137 Abs. 1 TKG) ist, kann dem Vergabeverfahren trotz der Klageerhebung Fortgang gegeben werden, sofern nicht die aufschiebende Wirkung einer Klage angeordnet wird. Zwar handelt die Bundesnetzagentur in solchen Fällen auf eigenes Risiko. Doch dies unterscheidet das Modell des gestuften Verfahrens nicht von dem Modell der Rechtsschutzkonzentration nach § 44a Satz 1 VwGO, denn auch und gerade unter dieser Prämisse müsste die Bundesnetzagentur damit rechnen, dass ein auf einer früheren Stufe unterlaufener ergebnisrelevanter Rechtsfehler erst nachträglich rechtskräftig festgestellt wird.

Rz. 27

Auch sonst sind durchgreifende Bedenken gegen die Anerkennung eines gestuften Rechtsschutzes nicht erkennbar. So steht dem Nachteil potentiell gehäufter Klagen (schon) auf den ersten Verfahrensstufen der Vorteil gegenüber, der mit dem Abschichtungseffekt bestandskräftiger Zwischenentscheidungen verbunden ist. Zudem kann die Bundesnetzagentur gegebenenfalls durch zweckmäßige Zusammenfassung mehrerer Beschlusskammerentscheidungen in eine bzw. deren Aufteilung auf mehrere Allgemeinverfügungen die Rahmenbedingungen, unter denen Rechtsschutz in Anspruch genommen werden kann, gegenständlich und zeitlich in gewissem Umfang selbst steuern.

Rz. 28

d) Für die Hauptanträge zu 1. und 2. fehlt es der Klägerin ferner nicht am Rechtsschutzbedürfnis. Da die Vergabeanordnung den geltend gemachten Frequenzzuteilungsanspruch in einen Anspruch auf chancengleiche Teilnahme am Vergabeverfahren umwandelt, trägt die Klägerin eine Anfechtungslast; sie müsste sich in dem noch nicht rechtskräftig abgeschlossenen Verpflichtungsrechtsstreit auf Frequenzverlängerung sonst die Bestandskraft der Vergabeanordnung entgegenhalten lassen. Daran ändert nichts, dass die Bundesnetzagentur die nach Abschluss des Vergabeverfahrens gemäß § 61 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. § 55 TKG zuzuteilenden Frequenzen mit einer auflösenden Bedingung für den Fall versehen wird, dass sie rechtskräftig verpflichtet werden sollte, kollidierende Nutzungsrechte eines anderen Unternehmens zu verlängern (s. Vergabebedingung Nr. 4.5; vgl. S. 3, 39 der Allgemeinverfügung vom 7. April 2008). Die auflösende Bedingung enthebt die Klägerin der Anfechtungslast hinsichtlich der Frequenzzuteilung, falls die Bundesnetzagentur das Vergabeverfahren auf der Grundlage der hier angegriffenen, aber gleichwohl wirksamen und sofort vollziehbaren Beschlusskammerentscheidungen als Versteigerungsverfahren fortsetzt und danach die umstrittenen Frequenzen dem Höchstbieter zuteilt. Sie entbindet aber nicht von der Anfechtung der Vergabeanordnung, deren Bestandskraft dem Anspruch auf Einzelzuteilung entgegenstünde, und ebenso wenig von der Anfechtung der weiteren Beschlusskammerentscheidungen über die Verfahrensart und die Vergabebedingungen.

Rz. 29

e) Schließlich liegen die übrigen Sachentscheidungsvoraussetzungen ebenfalls vor. Insbesondere hat die Klägerin hinsichtlich beider angefochtener Allgemeinverfügungen jeweils die einmonatige Klagefrist (§ 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO) eingehalten, die jeweils zwei Wochen nach der Bekanntmachung im Amtsblatt der Bundesnetzagentur zu laufen begonnen hatte (s. § 41 Abs. 3 Satz 2, Abs. 4 Satz 3 VwVfG, § 5 Satz 1 TKG).

Rz. 30

2. Der Umstand, dass die Klage in Bezug auf die Hauptanträge zu 1. und 2. entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts zulässig ist, macht die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz notwendig. Denn für die Beurteilung der Begründetheit der Klage bedarf es weiterer Feststellungen zur materiellen Rechtmäßigkeit der Vergabeanordnung, der Auswahl des Versteigerungsverfahrens sowie der angegriffenen Vergabebedingungen im Hinblick auf die geschützten Rechtspositionen der Klägerin. Diese Feststellungen, an denen es bislang fehlt, kann der Senat nicht selbst treffen. Die Zurückverweisung schließt die den Hauptanträgen zu 1. und 2. beigefügten Hilfsanträge ebenso ein wie die Klageanträge zu 3. und 4., die gleichfalls unter prozessualen Bedingungen stehen und daher vom Ausgang des Rechtsstreits bezüglich der Hauptanträge abhängig sind.

Rz. 31

3. Die Entscheidung über die Kosten ist der Schlussentscheidung vorzubehalten.

Unterschriften

Dr. Bardenhewer, Büge, Dr. Graulich, Dr. Bier, Dr. Möller

Fundstellen

Haufe-Index 2241534

BVerwGE 2010, 368

CR 2010, 104

DÖV 2010, 147

DVBl. 2009, 1520

MMR 2010, 56

NordÖR 2009, 397