Entscheidungsstichwort (Thema)
Teilnehmeranschlussleitung. Glasfaser. Zugang. Entgeltgenehmigung. Regulierungsverfügung. Widerruf. Erlöschen. Feststellung
Leitsatz (amtlich)
Widerruft die Regulierungsbehörde aus Anlass einer erstmaligen Marktregulierung nach den Vorschriften des TKG 2004 – hier: Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung – frühere gesetzliche Regulierungsverpflichtungen, lässt sich dieser Widerruf unter den Voraussetzungen des § 47 VwVfG in die Feststellung umdeuten, dass die betreffenden altrechtlichen Verpflichtungen durch den Erlass der neuen Regulierungsverfügung kraft Gesetzes erloschen sind. Zu einer solchen Feststellung kann die Regulierungsbehörde aus Gründen der Rechtssicherheit und Transparenz verpflichtet sein.
Normenkette
TKG 1996 § 25 Abs. 1, §§ 29, 35 Abs. 1, § 39; TKG 2004 § 9 Abs. 1, §§ 10-11, 12 Abs. 2, § 13 Abs. 1, 3, § 150 Abs. 1; VwVfG §§ 43, 47, 49
Verfahrensgang
VG Köln (Urteil vom 17.11.2005; Aktenzeichen 1 K 2924/05) |
Tenor
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 17. November 2005 wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Revisionsverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.
Tatbestand
I
Die beigeladene Deutsche Telekom AG bietet Telekommunikationsdienstleistungen an und betreibt ein bundesweites Telekommunikationsnetz. Ihren Wettbewerbern, darunter der Klägerin, bietet sie seit 1997 Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung an. Diese führt im Netz der Beigeladenen vom Hauptverteiler über Kabelverzweiger und Endverzweiger zu den Teilnehmeranschlusseinheiten der Kunden. Die Teilnehmeranschlussleitung besteht herkömmlich aus einer Kupferdoppelader, jedoch gibt es auch Teilnehmeranschlussleitungen aus Glasfaser sowie Kombinationen von Kupfer- und Glasfaserleitungen (hybride Systeme).
Unter dem Datum vom 20. April 2005 erließ die damalige Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (im Folgenden: Regulierungsbehörde) gegenüber der Beigeladenen die hier umstrittene Regulierungsverfügung. Darin verpflichtete sie die Beigeladene, anderen Unternehmen vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss in Form der Kupferdoppelader, im erforderlichen Umfang gebündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss in Form der Kupferdoppelader einschließlich zweier hybrider Varianten sowie zu diesem Zeck Kollokation und näher bezeichnete Kooperationsmöglichkeiten zu gewähren (Nr. 1). Sie verpflichtete die Beigeladene dazu, dass Vereinbarungen über Zugänge nach Nr. 1 auf objektiven Maßstäben beruhen, nachvollziehbar sein, einen gleichwertigen Zugang gewähren und den Geboten der Chancengleichheit und Billigkeit genügen müssen (Nr. 2). Die Entgelte für die Gewährung des Zugangs und der Kollokation gemäß Nr. 1 unterwarf sie der Genehmigungspflicht (Nr. 3). Schließlich widerrief sie die Verpflichtung der Beigeladenen, Zugang zum Teilnehmeranschluss in Form der reinen Glasfaserleitung zu gewähren, sowie die Genehmigungspflicht der diesbezüglichen Zugangsentgelte (Nr. 4).
Zur Begründung der der Beigeladenen unter Nr. 1 bis 3 auferlegten Verpflichtungen führte die Regulierungsbehörde aus, nach dem Ergebnis einer auf der Grundlage der §§ 10 ff. TKG 2004 durchgeführten Marktdefinition und -analyse sei der bundesweite Markt für den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung regulierungsbedürftig. Auf diesem Markt verfüge die Beigeladene über beträchtliche Marktmacht, was sich im Einzelnen aus einer von der Präsidentenkammer der Regulierungsbehörde beschlossenen Marktfestlegung ergebe, die Inhalt der Regulierungsverfügung sei und auf die Bezug genommen werde. Der Zugang zur reinen Glasfaserleitung zähle zu diesem regulierungsbedürftigen Markt allerdings nicht; eine Erstreckung der Maßnahmen hierauf komme aufgrund der vorangegangenen Überprüfung nicht in Betracht. Zur Begründung des unter Nr. 4 der Verfügung ausgesprochenen Widerrufs heißt es, die übergangsweise fortbestehende Verpflichtung der Beigeladenen, entbündelten Zugang zu ihren Glasfaserleitungen zu gewähren, sowie die Genehmigungspflicht der diesbezüglichen Zugangsentgelte sei infolge des Ergebnisses der Marktanalyse zu widerrufen. Das Ermessen der Beschlusskammer sei insoweit auf Null reduziert.
Mit der Klage hat die Klägerin beantragt, Nr. 4 der Verfügung der Regulierungsbehörde vom 20. April 2005 aufzuheben. Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Soweit sich die Klage gegen den Widerruf der Entgeltgenehmigungspflicht für den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung aus reiner Glasfaser richte, sei sie unzulässig. Insoweit fehle der Klägerin das allgemeine Rechtsschutzinteresse, da die früher kraft Gesetzes bestehende Genehmigungspflicht schon vor Erlass der angefochtenen Verfügung mit Inkrafttreten des Telekommunikationsgesetzes 2004 erloschen sei. Dagegen sei die Klage zulässig, soweit sie sich gegen den Widerruf der Verpflichtung zur Zugangsgewährung beziehe. Diese sei der Beigeladenen durch eine Missbrauchsverfügung der Regulierungsbehörde vom 1. Juli 1997 auferlegt worden und nach § 150 Abs. 1 TKG 2004 wirksam geblieben. In diesem Umfang sei die Klage aber unbegründet, da der Widerruf der Zugangsverpflichtung die Klägerin nicht in ihren Rechten verletze. Zwar habe die Beschlusskammer der Regulierungsbehörde die mündliche Verhandlung nicht auf die umstrittene Marktdefinition erstreckt, sondern deren Ergebnis lediglich übernommen; das entspreche aber der eingeschränkten Aufgabenstellung der Beschlusskammer. Inhaltlich sei die der Regulierungsverfügung zugrunde liegende Marktdefinition, wonach der Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung aus reiner Glasfaser weder im Zusammenhang mit den sonstigen Varianten der Teilnehmeranschlussleitung noch eigenständig der Regulierung bedürfe, nicht zu bestanden.
Die Klägerin hat ihre vom Verwaltungsgericht zugelassene Revision im Wesentlichen wie folgt begründet: Die Klage sei insgesamt zulässig, denn § 150 Abs. 1 TKG 2004 ordne die Fortgeltung der an die Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung anknüpfenden Zugangs- und Entgeltgenehmigungsverpflichtungen ohne Rücksicht darauf an, ob sie durch Verwaltungsakt auferlegt worden seien oder unmittelbar auf dem Gesetz beruhten. Soweit die widerrufenen altrechtlichen Verpflichtungen keiner förmlichen Aufhebung bedurft haben sollten, sei Nr. 4 der Regulierungsverfügung dahin auszulegen, dass die Regulierungsbehörde das gesetzliche Erlöschen der bisher bestehenden Verpflichtungen verbindlich festgestellt oder aber die künftige Freistellung der Beigeladenen von diesen Verpflichtungen geregelt habe. Die angegriffene Regelung sei schon wegen Verstoßes gegen das Gebot mündlicher Verhandlung aufzuheben, da über die in dem vorgelagerten Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahren getroffenen Feststellungen nicht verhandelt worden sei. In der Sache sei die angegriffene Regelung deshalb rechtswidrig, weil sie auf einer fehlerhaften Marktabgrenzung beruhe. Die Präsidentenkammer habe bei der Frage, ob die reine Glasfaser zum sachlich relevanten Markt des Zugangs zur Teilnehmeranschlussleitung gehöre, keine eigenständige Marktabgrenzung durchgeführt, sondern sei der Marktempfehlung der Kommission gefolgt. Dabei habe sie übersehen, dass die Indizwirkung, die dieser Empfehlung zukomme, nicht gelte, wenn bisher einheitlich ex ante regulierte Zugangsvarianten nunmehr unterschiedlichen Märkten zugeordnet werden sollten. Aber selbst unter der Prämisse, dass die Teilnehmeranschlussleitung aus reiner Glasfaser nicht zu dem Markt des Teilnehmeranschlusses aus Kupferdoppelader gehören sollte, fehle es an einer sachgerechten anderweitigen Marktabgrenzung. Auf der Grundlage der einen wie der anderen Annahme leide das angefochtene Urteil im Übrigen jedenfalls an einer ungenügenden Sachverhaltsermittlung und -würdigung.
Die Klägerin beantragt,
1. unter Aufhebung des angefochtenen Urteils Nr. 4 der Verfügung der Beklagten vom 20. April 2005 aufzuheben,
2. hilfsweise: auch Nr. 1 bis 3 der Regulierungsverfügung aufzuheben,
3. weiter hilfsweise: die Beklagte zu verpflichten, über die Regulierungsbedürftigkeit des Marktes für die Teilnehmeranschlussleitungen aus Glasfaser erneut zu entscheiden,
4. äußerst hilfsweise: die Beklagte zu verpflichten, über die Zugangs- und Entgeltgenehmigungspflicht für den genannten Markt erneut zu entscheiden.
Die Beklagte und die Beigeladene beantragen,
die Revision zurückzuweisen.
Sie verteidigen das angefochtene Urteil.
Entscheidungsgründe
II
Die Revision ist zulässig, aber nicht begründet. Das angefochtene Urteil stellt sich im Ergebnis als richtig dar, so dass die Revision zurückzuweisen ist (§ 144 Abs. 4 VwGO).
1. Die von der Klägerin gerügten Verfahrensfehler sind nicht den Anforderungen des § 139 Abs. 3 Satz 4 VwGO gemäß begründet worden. Den Voraussetzungen dieser Norm ist nur genügt, wenn sich aus der Revisionsbegründung der gerügte Verfahrensmangel schlüssig ergibt. Daran fehlt es hier.
a) Für die ordnungsgemäße Begründung einer Rüge mangelhafter Sachaufklärung (§ 86 Abs. 1 VwGO), wie die Klägerin sie erhoben hat, muss substantiiert dargelegt werden, hinsichtlich welcher tatsächlichen Umstände, die für das Gericht entscheidungserheblich waren, Aufklärungsbedarf bestanden hat, welche für geeignet und erforderlich gehaltenen Aufklärungsmaßnahmen hierfür in Betracht gekommen wären, welche tatsächlichen Feststellungen bei Durchführung der unterbliebenen Sachverhaltsaufklärung voraussichtlich getroffen worden wären und inwiefern deren Berücksichtigung auf der Grundlage der Rechtsauffassung der Vorinstanz zu einem anderen Ergebnis hätte führen können. Weiterhin muss entweder dargelegt werden, dass bereits im Verfahren vor dem Tatsachengericht, insbesondere in der mündlichen Verhandlung, auf die Vornahme der Sachverhaltsaufklärung, deren Unterbleiben nunmehr gerügt wird, hingewirkt worden ist oder dass sich dem Gericht die bezeichneten Ermittlungen auch ohne ein solches Hinwirken von sich aus hätten aufdrängen müssen (vgl. Beschlüsse vom 19. August 1997 – BVerwG 7 B 261.97 – Buchholz 310 § 133 ≪n.F.≫ VwGO Nr. 26 und vom 18. Juni 1998 – BVerwG 8 B 56.98 – Buchholz 428 § 1 VermG Nr. 154; Urteil vom 21. Juni 2006 – BVerwG 6 C 19.06 – NVwZ 2006, 1175 ≪Rn. 25≫).
Die Klägerin macht geltend, das Verwaltungsgericht habe sich im Zusammenhang mit der Abgrenzung des sachlich relevanten Marktes die tatsächlichen Annahmen der Beklagten ohne eigene weitergehende Sachverhaltsermittlungen zu eigen gemacht. Diese sei davon ausgegangen, dass Teilnehmeranschlussleitungen aus reiner Glasfaser lediglich punktuell bedarfsorientiert zur Anbindung von Großkunden verlegt worden seien und dass die Wettbewerber der Beigeladenen im Verhältnis zu den bei dieser nachgefragten Zugängen bereits ein Vielfaches an eigenen Glasfaserleitungen nutzten. Gegen beide Annahmen bestünden nach Aktenlage erhebliche Zweifel. Mit diesem Vorbringen kann der gerügte Verfahrensfehler schon deshalb nicht begründet werden, weil die Revision jeden Hinweis darauf vermissen lässt, welche Aufklärungsmaßnahmen ihrer Ansicht nach hätten eingesetzt werden müssen. Außerdem übersieht sie, dass die Aufklärungsrüge kein Mittel darstellt, um eigene Versäumnisse in der Tatsacheninstanz – insbesondere das Unterlassen von Beweisanträgen eines anwaltlich vertretenen Beteiligten – zu kompensieren. Die Klägerin hätte sachgerechte Beweisanträge hinsichtlich der tatsächlichen Verbreitung der Glasfaser-Teilnehmeranschlussleitung bei der Beigeladenen und deren Wettbewerbern auch dann stellen können, wenn ihr die Marktgegebenheiten im Einzelnen nicht bekannt waren.
b) Die Rüge eines Verstoßes gegen den Überzeugungsgrundsatz (§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO) bleibt ebenfalls ohne Erfolg. Die Freiheit, die der Überzeugungsgrundsatz dem Tatsachengericht zugesteht, bezieht sich auf die Bewertung der für die Feststellung des Sachverhalts maßgebenden Umstände. Sie ist nach der einen Seite begrenzt durch die Rechtsauslegung und nach der anderen Seite dadurch, dass der Vorgang der Überzeugungsbildung nicht an einem Fehler leiden, insbesondere gesetzliche Beweisregeln nicht missachten und Tatsachen, die sich weder auf ein Beweisergebnis noch sonst auf den Akteninhalt stützen lassen, nicht berücksichtigen darf. Danach verstößt das Gericht gegen den Überzeugungsgrundsatz, wenn es von einem unrichtigen oder unvollständigen Sachverhalt ausgeht, insbesondere Umstände übergeht, deren Entscheidungserheblichkeit sich ihm hätte aufdrängen müssen (Urteile vom 2. Februar 1984 – BVerwG 6 C 134.81 – BVerwGE 68, 338 ≪339 f.≫ = Buchholz 310 § 108 VwGO Nr. 145 S. 36, vom 5. Juli 1994 – BVerwG 9 C 158.94 – BVerwGE 96, 200 ≪208 f.≫ = Buchholz 402.25 § 1 AsylVfG Nr. 174 S. 27 ff. und vom 21. Juni 2006 – BVerwG 6 C 19.06 – a.a.O. Rn. 28). Nach diesem Maßstab ist die Verletzung des Überzeugungsgrundsatzes hier ebenfalls nicht hinreichend dargelegt. Die Revision bemängelt auch unter diesem Gesichtspunkt lediglich, dass das Verwaltungsgericht eigene Ermittlungen über den Ausbau der Glasfaser-Teilnehmeranschlussleitung durch die Beigeladene und deren Wettbewerber unterlassen hat, obwohl sich ihm solche Ermittlungen angeblich aufdrängen mussten. Insoweit gelten die obigen Ausführungen zur Amtsermittlung und ihren Grenzen entsprechend.
2. Die Klage ist hinsichtlich des – in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat als Antrag zu 1) gestellten – Hauptantrages, mit dem die Klägerin isoliert die Aufhebung von Nr. 4 der Regulierungsverfügung vom 20. April 2005 begehrt, zulässig, im Übrigen aber unzulässig.
a) In Bezug auf den Hauptantrag besitzt die Klägerin, anders als das Verwaltungsgericht meint, insgesamt das erforderliche Rechtsschutzinteresse. Das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis fehlt nur, sofern das prozessuale Vorgehen die Rechtsstellung der Klägerin nicht verbessern kann und daher nutzlos ist. Dies ist der Fall, wenn ein zu beseitigender Nachteil nicht vorliegt oder ein vorliegender Nachteil sich nicht beheben lässt; die Nutzlosigkeit muss außer Zweifel stehen (Urteil vom 29. April 2004 – BVerwG 3 C 25.03 – BVerwGE 121, 1 ≪3≫). Die Klägerin meint, der Widerruf nach altem Recht entstandener und übergangsweise fortgeltender Zugangs- und Entgeltgenehmigungsverpflichtungen hinsichtlich der reinen Glasfaser-Teilnehmeranschlussleitung dürfe nur ausgesprochen und das etwaige Erlöschen solcher Verpflichtungen kraft Gesetzes dürfe nur festgestellt werden, wenn ein Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahren nach neuem Recht insgesamt rechtmäßig durchgeführt worden sei; auf der Grundlage einer fehlerhaften Marktabgrenzung dürfe die in Bezug auf die Glasfaser bisher bestehende Regulierung nicht beendet werden. Folgerichtig ist die Klägerin der Auffassung, dass schon die (isolierte) Aufhebung des von der Regulierungsbehörde ausgesprochenen Widerrufs der die reine Glasfaser betreffenden Zugangs- und Entgeltgenehmigungspflicht die diesbezüglichen altrechtlichen Verpflichtungen wieder aufleben lässt. Sie hat ein schutzwürdiges Interesse daran, die Richtigkeit dieses Rechtsstandpunkts im Rahmen des von ihr bereits in erster Instanz gestellten und in der Revisionsinstanz hauptsächlich weiterverfolgten Klageantrages klären zu lassen.
b) Dagegen sind die erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht gestellten Hilfsanträge unzulässig. Bei der Einführung dieser Anträge handelt es sich um eine Klageänderung im Sinne von § 91 VwGO, die gemäß § 142 Abs. 1 VwGO im Revisionsverfahren nicht zulässig ist.
Das gilt zunächst für das mit dem ersten Hilfsantrag zur Überprüfung gestellte Anfechtungsbegehren, mit dem die Klägerin abweichend von ihrem Hauptantrag die Regulierungsverfügung vom 20. April 2005 nicht nur teilweise, sondern insgesamt und damit auch insoweit angreift, als darin der Beigeladenen Verpflichtungen zugunsten ihrer Wettbewerber auferlegt worden sind. Da sich das Anfechtungsbegehren der Klägerin in der Vorinstanz, das sie im Revisionsverfahren mit ihrem Hauptantrag weiterverfolgt, ausdrücklich auf Nr. 4 der Regulierungsverfügung beschränkte und die weiteren Regelungen unter Nr. 1 bis 3 der Verfügung – weil für die Klägerin günstig – unangetastet ließ, kann der nunmehr beim Senat gestellte und die ganze Regulierungsverfügung umfassende erste Hilfsantrag nicht lediglich als eine Klarstellung dessen verstanden werden, was die Klägerin von Anfang an mit ihrer Klage im Sinne des § 88 VwGO erreichen wollte; vielmehr geht dieser Antrag wesentlich über den Gegenstand der ursprünglichen Klage hinaus. Das ist – auch in Anbetracht der Vertretung der Klägerin durch einen Rechtsanwalt bereits im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht – eindeutig, so dass auch das bei der Auslegung und Anwendung des § 88 VwGO zu beachtende Gebot der Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) sowie das darin eingeschlossene Verbot, die Beschreitung des eröffneten Rechtswegs in unzumutbarer, aus Rechtsgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise zu erschweren, nicht zu einem anderen Ergebnis führen.
Die hilfsweise Anfechtung der gesamten Regulierungsverfügung stellt sich zudem nicht als eine unselbstständige, d.h. nicht mit einer Änderung des Klagegrundes verbundene Erweiterung des Klageantrages im Sinne von § 173 VwGO i.V.m. § 264 Nr. 2 ZPO dar, die nach diesen Vorschriften nicht als eine Klageänderung anzusehen wäre und infolgedessen auch noch im Revisionsverfahren hätte vorgenommen werden dürfen. Denn die Anfechtung (auch) der Regelungen unter Nr. 1 bis 3 der Regulierungsverfügung betrifft einen anderen Streitgegenstand als die Anfechtung (nur) der Regelung unter Nr. 4. Die grundlegenden Unterschiede zwischen den Streitgegenständen des Hauptantrages und des ersten Hilfsantrages erschließen sich aus Aufbau und Inhalt der angefochtenen Regulierungsverfügung. In deren Nr. 1 bis 3 hat die Regulierungsbehörde der Beigeladenen im Einzelnen bezeichnete Verpflichtungen auferlegt. Mit ihnen befasst sich der Abschnitt II der Gründe der Regulierungsverfügung; darin heißt es, nach dem Ergebnis der gemäß §§ 10 ff. TKG 2004 durchgeführten Marktdefinition und -analyse sei der bundesweite Markt für den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung regulierungsbedürftig; zu diesem Markt zähle der Zugang zum Teilnehmeranschluss in Form der reinen Glasfaser nicht. Dem in Nr. 4 der Regulierungsverfügung ausgesprochenen Widerruf der altrechtlichen Zugangs- und Entgeltgenehmigungspflicht hinsichtlich der Glasfaserleitung ist der Abschnitt III der Gründe gewidmet. Dort ist ausgeführt, nachdem ein entbündelter Zugang zum Teilnehmeranschluss in Form der reinen Glasfaserleitung nicht für eine Regulierung in Betracht komme, sei die insoweit noch fortbestehende Verpflichtung der Beigeladenen zwingend zu widerrufen. Darin kommt zum Ausdruck, dass mit Nr. 4 der Verfügung lediglich – akzessorisch – die Schlussfolgerung aus dem Umfang der Regulierung gezogen werden sollte, der seinerseits abschließend in Nr. 1 bis 3 der Regulierungsverfügung definiert ist. Über die Berechtigung der auf das neue Recht gestützten Regulierungsverpflichtungen gemäß Nr. 1 bis 3 der Verfügung vom 20. April 2005 bestand zwischen den Beteiligten bis zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat kein Streit, sondern nur über die Berechtigung der den Fortbestand der altrechtlichen Verpflichtungen betreffenden Widerrufsentscheidung unter Nr. 4 der Verfügung, selbst wenn die Klägerin zur Begründung ihrer Klage gegen Nr. 4 der Verfügung die der Regulierung gemäß Nr. 1 bis 3 zugrunde liegende Marktdefinition und -analyse als fehlerhaft beanstandet hat.
Auch mit den beiden weiteren Hilfsanträgen, mit denen die Klägerin die Beklagte verpflichtet wissen will, über die Regulierungsbedürftigkeit des Marktes für Teilnehmeranschlussleitungen aus reiner Glasfaser bzw. die Zugangs- und Entgeltgenehmigungspflicht für diesen Markt erneut zu entscheiden, hat die Klägerin entgegen § 142 Abs. 1 VwGO neue Streitgegenstände in das Revisionsverfahren eingeführt. Während diese Verpflichtungsbegehren auf eine Regulierung von Glasfaser-Teilnehmeranschlussleitungen nach neuem Recht zielen, ist das Rechtsschutzziel des ursprünglich erhobenen Anfechtungsbegehrens – wie erwähnt – auf ein Wiederaufleben der entsprechenden Zugangs- und Entgeltgenehmigungspflicht nach altem Recht gerichtet.
3. Soweit die Klage zulässig ist, hat sie das Verwaltungsgericht im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Mit dem Hauptantrag ist sie unbegründet, denn die in Nr. 4 der Regulierungsverfügung vom 20. April 2005 getroffene Regelung erweist sich als rechtmäßig.
a) Als Widerruf im rechtstechnischen Sinne steht die angegriffene Regelung mit der Rechtsordnung allerdings nicht in Einklang. Insoweit findet sie entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts weder in unmittelbarer noch in entsprechender Anwendung des § 13 Abs. 1 Satz 1 des Telekommunikationsgesetzes vom 22. Juni 2004 (BGBl I S. 1190) – TKG 2004 – eine Rechtsgrundlage.
aa) Nach dieser Vorschrift kann neben der Auferlegung, Änderung oder Beibehaltung auch der Widerruf dort näher bezeichneter Verpflichtungen Gegenstand einer Regulierungsverfügung sein; als – gegebenenfalls zu widerrufende – Verpflichtungen führt § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004 u.a. solche nach § 21 TKG 2004 (Zugangsverpflichtung) und § 30 TKG 2004 (Entgeltregulierung) auf. Im Verhältnis zu der allgemeinen Widerrufsregelung des § 49 VwVfG ist § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004 die speziellere Norm. Denn wegen der Sperrwirkung, die § 9 Abs. 1 TKG 2004 im Hinblick auf die Marktregulierung nach Teil 2 dieses Gesetzes entfaltet, sind einem marktmächtigen Unternehmen in der Vergangenheit auferlegte Regulierungsverpflichtungen zu widerrufen, sobald festgestellt wird, dass eine beträchtliche Marktmacht auf einem regulierungsbedürftigen Markt nicht mehr vorliegt. Zu diesem Widerruf ist die Regulierungsbehörde verpflichtet; ein Ermessensspielraum, wie in § 49 VwVfG vorgesehen, besteht insoweit nicht (s.a. Korehnke, in: BeckTKG, 3. Aufl. 2006, § 13 Rn. 4). Unmittelbar ist § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004 im vorliegenden Fall schon deshalb nicht einschlägig, weil die widerrufene Zugangs- und Entgeltgenehmigungspflicht hinsichtlich der reinen Glasfaser-Teilnehmeranschlussleitung sich nicht auf die in dieser Vorschrift genannten Bestimmungen des neuen Rechts stützte. Beruhte sie – wie hier – noch auf altem Recht, kommt als Rechtsgrundlage für den Widerruf allerdings § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004 in analoger Anwendung in Betracht. Dies kann im vorliegenden Fall aber auf sich beruhen. Denn sowohl in unmittelbarer als auch in entsprechender Anwendung setzt § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004 stets voraus, dass die widerrufene Verpflichtung ihrerseits durch Verwaltungsakt auferlegt worden ist. Demgegenüber können übergangsweise fortbestehende gesetzliche Gebote des früheren Rechts zwar als Folge einer Exekutiventscheidung unwirksam werden; einer förmlichen Aufhebung durch die Exekutive sind sie aber nicht zugänglich (vgl. Beschluss vom 17. Mai 2006 – BVerwG 6 C 14.05 – BVerwGE 126, 74 ≪Rn. 29, 44≫).
bb) Weder die Zugangsverpflichtung zur Teilnehmeranschlussleitung aus reiner Glasfaser noch die diesbezügliche Entgeltgenehmigungspflicht wurde der Beigeladenen durch Verwaltungsakt auferlegt.
Das Verwaltungsgericht meint, die Zugangsverpflichtung sei der Beigeladenen durch eine missbrauchsaufsichtliche Verfügung der Regulierungsbehörde vom 1. Juli 1997 auferlegt worden: In der seinerzeit an die Beigeladene gerichteten Aufforderung, gegenüber bestimmten Wettbewerbern ein Angebot auf entbündelten Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung – einschließlich der Glasfaserleitung – abzugeben, sei die Regelung einer andauernden Zugangspflicht notwendig enthalten. Diese Auslegung bindet den Senat nicht. Auch wenn angenommen wird, dass die Feststellung des konkreten Inhalts eines Verwaltungsaktes als Tatsachenfeststellung im Sinne des § 137 Abs. 2 VwGO vom Revisionsgericht grundsätzlich nur eingeschränkt überprüft werden kann (vgl. Urteile vom 19. Februar 1982 – BVerwG 8 C 27.81 – BVerwGE 65, 61 ≪68 f.≫ = Buchholz 406.11 § 131 BBauG Nr. 45 S. 41 f.; vom 4. Dezember 2001 – BVerwG 4 C 2.00 – BVerwGE 115, 274 ≪279 f.≫ und vom 11. Mai 2006 – BVerwG 5 C 10.05 – BVerwGE 126, 33 ≪Rn. 20≫), ist dem Revisionsgericht eine eigene Auslegung entsprechend den zu §§ 133, 157 BGB entwickelten Regeln jedenfalls dann möglich, wenn das Tatsachengericht in seiner Entscheidung nichts Näheres ausgeführt, insbesondere sein Auslegungsergebnis nicht näher begründet hat (Urteile vom 4. Dezember 2001 – BVerwG 4 C 2.00 – a.a.O., vom 21. Juni 2006 – BVerwG 6 C 19.06 – BVerwGE 126, 149 ≪Rn. 52≫ und vom 26. Juli 2006 – BVerwG 6 C 20.05 – NVwZ 2007, 210 ≪Rn. 79≫). So verhält es sich hier. Das Verwaltungsgericht hat zwar behauptet, die andauernde Zugangspflicht sei “bei lebensnaher Betrachtung selbstverständlicher Regelungsbestandteil” der missbrauchsaufsichtlichen Verfügung. Es hat sich aber nicht hinreichend substantiiert mit den zu jener Verfügung ergangenen Urteilen des Senats vom 25. April 2001 – BVerwG 6 C 6.00 (BVerwGE 114, 160) und BVerwG 6 C 7.00 – auseinandergesetzt, die der Verfügung den Charakter eines Dauerverwaltungsaktes insgesamt abgesprochen haben (a.a.O. S. 167). Mangels einer näheren substantiierten Begründung durch das Verwaltungsgericht ist der Senat an einer eigenen Auslegung nicht gehindert.
Das Verständnis des Verwaltungsgerichts vermag auch in der Sache nicht zu überzeugen. Konkret-individuell durch Verwaltungsakt auferlegt sind nur solche Verpflichtungen, die in dem – durch die Gründe eventuell auszulegenden – “Spruch”, d.h. dem Bescheid-Tenor, enthalten sind. Verpflichtungen, die lediglich in der Begründung eines Verwaltungsaktes als gegeben vorausgesetzt werden, wie dies bei der hier umstrittenen Zugangspflicht in der missbrauchsaufsichtlichen Verfügung vom 1. Juli 1997 der Fall war, sind nicht ihrerseits durch Verwaltungsakt auferlegt und darum als solche nicht der Bestandskraft fähig.
Aus denselben Überlegungen folgt – insoweit übereinstimmend mit dem angefochtenen Urteil –, dass der Beigeladenen weder die Zugangs- noch die Entgeltgenehmigungspflicht durch den Entgeltgenehmigungsbescheid der Regulierungsbehörde vom 29. April 2003 auferlegt wurde. Die Entgeltgenehmigung enthält, anders als die Klägerin meint, nicht zugleich die Feststellung der Zugangs- und Entgeltgenehmigungspflicht, sondern setzt beide Pflichten als vorhanden voraus.
b) Kann somit die angefochtene Regelung in Nr. 4 der Regulierungsverfügung als Widerruf nicht rechtmäßig sein, so hat sie dennoch mit dem Inhalt Bestand, dass das Erlöschen einer zuvor kraft Gesetzes bestehenden Zugangs- und Entgeltgenehmigungspflicht festgestellt wird. Einiges spricht dafür, dass der Widerruf unter Berücksichtigung des objektiven Empfängerhorizontes bereits in diesem Sinne ausgelegt werden kann. Jedenfalls ist er aber gemäß § 47 Abs. 1 VwVfG einer Umdeutung mit diesem Inhalt zugänglich. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sind unter den in dieser Vorschrift genannten Voraussetzungen auch die Verwaltungsgerichte ermächtigt, fehlerhafte Verwaltungsakte umzudeuten. Dies gilt auch im Revisionsverfahren unter den – hier sämtlich vorliegenden – Voraussetzungen, dass die das Revisionsgericht bindenden tatrichterlichen Feststellungen ausreichen, den Beteiligten rechtliches Gehör gewährt worden ist und sie in ihrer Rechtsverteidigung nicht beeinträchtigt sind (vgl. Urteile vom 23. November 1999 – BVerwG 9 C 16.99 – BVerwGE 110, 111 ≪114≫ = Buchholz 402.25 § 73 AsylVfG Nr. 5 S. 3 und vom 26. Juli 2006 – BVerwG 6 C 20.05 – a.a.O. Rn. 101).
aa) Die Feststellung, dass frühere Zugangs- und Entgeltgenehmigungsverpflichtungen kraft Gesetzes erloschen sind, ist, wenn der Widerruf nicht bereits in diesem Sinne auszulegen sein sollte, so doch jedenfalls gemäß § 47 Abs. 1 VwVfG auf das gleiche Ziel gerichtet wie dieser. Der erkennbare Zweck des Widerrufs besteht in der Regelung, dass nach Erlass der auf einer Marktdefinition und -analyse beruhenden Regulierungsverfügung vom 20. April 2005 (Nr. 1 bis 3) eine altrechtliche Zugangs- und Entgeltgenehmigungspflicht hinsichtlich der Teilnehmeranschlussleitung aus reiner Glasfaser nicht mehr besteht. Insoweit sind die Wirkungen der Erlöschensfeststellungen mit denen des Widerrufs gleichartig und entsprechen auch der erkennbaren Absicht der erlassenden Behörde (§ 47 Abs. 2 Satz 1 VwVfG), die diese im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausdrücklich bestätigt hat. Auch sind die Rechtsfolgen der Erlöschensfeststellung für die Klägerin nicht ungünstiger als die des fehlerhaften Widerrufs (s. zum Ganzen auch VGH München, Urteil vom 12. Oktober 1989 – 26 B 86.02944 – NVwZ-RR 1991, 117, für die Umdeutung des Widerrufs einer Baugenehmigung in einen feststellenden Verwaltungsakt, dass die Baugenehmigung kraft Gesetzes erloschen ist).
bb) Die in Rede stehende Feststellung hätte von der Regulierungsbehörde in der geschehenen Verfahrensweise und Form rechtmäßig erlassen werden können. Zwar fehlt hier für die Handlungsform des feststellenden Verwaltungsaktes eine ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung. Doch reicht es aus, wenn die Ermächtigungsgrundlage für eine Feststellung dem Gesetz im Wege der Auslegung unter Rückgriff auf den Normzweck entnommen werden kann (stRspr, s. Urteil vom 29. November 1985 – BVerwG 8 C 105.83 – BVerwGE 72, 265 ≪268≫; Beschluss vom 2. Juli 1991 – BVerwG 1 B 64.91 – Buchholz 451.44 HeimG Nr. 6, Urteil vom 22. Oktober 2003 – BVerwG 6 C 23.02 – BVerwGE 119, 123 ≪124 f.≫ = Buchholz 442.066 § 90 TKG Nr. 1 S. 2); so liegt es hier. Der Senat hat – in Auslegung und Anwendung nationalen Rechts – entschieden, dass fortwirkende Verpflichtungen im Sinne von § 150 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004 nicht nur solche an die Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung anknüpfenden Gebote sind, die dem betroffenen Unternehmen durch Einzelmaßnahme auferlegt wurden; § 150 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004 erfasst vielmehr auch Gebote, die unmittelbar aus dem Telekommunikationsgesetz vom 25. Juli 1996 (BGBl I S. 1120) – TKG 1996 – folgten (Beschluss vom 17. Mai 2006 a.a.O. Rn. 21). Da derartige Verpflichtungen, die einem Widerruf analog § 13 Abs. 1 TKG 2004 nicht zugänglich sind, kraft Gesetzes im Zeitpunkt ihrer Ersetzung durch Entscheidungen nach neuem Recht erlöschen, besteht aus Gründen der Rechtssicherheit und Transparenz ein praktisches Bedürfnis für eine verbindliche Feststellung des Erlöschens durch die Regulierungsbehörde. Die Erlöschensfeststellung entspricht in diesen Fällen dem Normzweck des § 150 Abs. 1 TKG 2004.
cc) Ebenso wenig wie eine etwaige berichtigende Auslegung scheitert die Umdeutung des Widerrufs in eine Erlöschensfeststellung daran, dass eine solche Feststellung grundsätzlich im Ermessen der Verwaltung steht, während sich die Regulierungsbehörde im Zusammenhang mit dem Widerruf ausdrücklich gebunden glaubte. Zwar kann eine Entscheidung, die nur als gesetzlich gebundene Entscheidung ergehen kann, gemäß § 47 Abs. 3 VwVfG nicht in eine Ermessensentscheidung umgedeutet werden. Doch war die Regulierungsbehörde jedenfalls unter den hier vorliegenden Umständen nicht nur berechtigt, sondern sogar verpflichtet, das Erlöschen der nach altem Recht entstandenen und übergangsweise fortgeltenden Zugangs- und Entgeltgenehmigungspflicht festzustellen, ohne dass ihr insoweit ein Ermessensspielraum zustand. Dabei mag auf sich beruhen, ob die Regulierungsbehörde bei jeder Marktabgrenzung, die sie in Anwendung des neuen Rechts (§ 10 TKG 2004) erstmalig vornimmt, aus Gründen der Rechtssicherheit gehalten ist, von sich aus zu erforschen, inwieweit neu aufzuerlegende Regulierungsverpflichtungen frühere gesetzliche Pflichten zum Erlöschen bringen, und dies mit dem Anspruch auf Vollständigkeit klarstellend zu verlautbaren. Jedenfalls trifft sie diese Klarstellungspflicht dann, wenn sie bei der Abgrenzung des in Bezug auf eine Regulierung sachlich und räumlich relevanten Marktes selbst zu dem Ergebnis gelangt, dass ein bestimmtes, früher mitreguliertes Marktsegment – wie hier der Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung in Form der reinen Glasfaser – dem regulierungsbedürftigen Markt nicht (mehr) zugehörig ist. Im Interesse größtmöglicher Transparenz zugunsten der Marktteilnehmer ist sie unter solchen Umständen regelmäßig – und auch im vorliegenden Fall – verpflichtet, das Ergebnis ihrer Marktabgrenzung nicht nur in positiver, sondern auch in negativer Hinsicht durch eine zweckentsprechende Erlöschensfeststellung in den regelnden Teil der Verfügung aufzunehmen.
dd) Die Feststellung, dass die der Beigeladenen früher obliegende Zugangs- und Entgeltgenehmigungspflicht hinsichtlich der Teilnehmeranschlussleitung aus reiner Glasfaser erloschen ist, steht inhaltlich mit der Rechtslage in Einklang.
(1) Die betreffenden Verpflichtungen haben nach altem Recht kraft Gesetzes bestanden. Nach § 35 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 hatte der Betreiber eines Telekommunikationsnetzes, der Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit anbietet und auf einem solchen Markt über eine marktbeherrschende Stellung verfügt, anderen Nutzern Zugang zu ermöglichen. Die Entgeltgenehmigungspflicht ergab sich für solche Fälle aus § 39 Alt. 1 i.V.m. § 25 Abs. 1, § 29 TKG 1996. Die in diesen Vorschriften vorausgesetzte marktbeherrschende Stellung der Beigeladenen in Bezug auf den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung war bereits in der oben in anderem Zusammenhang erwähnten missbrauchsaufsichtlichen Verfügung der Regulierungsbehörde vom 1. Juli 1997 festgestellt worden; die Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung lässt sich ferner aus der Begründung des Entgeltgenehmigungsbescheides vom 29. April 2003 entnehmen, der auch Überlassungsentgelte für reine Glasfaservarianten einschloss. Gemäß § 150 Abs. 1 Satz 1 und 2 TKG 2004 blieben die von der Regulierungsbehörde vor Inkrafttreten dieses Gesetzes getroffenen Feststellungen der marktbeherrschenden Stellung, auch soweit sie lediglich Bestandteil der Begründung der vorbezeichneten Verwaltungsakte waren, sowie die daran anknüpfenden Verpflichtungen wirksam, bis sie durch eine neue Entscheidung nach Teil 2 dieses Gesetzes ersetzt wurden.
(2) Die übergangsweise fortbestehenden gesetzlichen Verpflichtungen der Beigeladenen traten in dem Zeitpunkt außer Kraft, in welchem die in § 150 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004 bezeichnete neue Regulierungsentscheidung ihr gegenüber wirksam wurde. Diese Wirksamkeit trat gemäß § 43 Abs. 1 VwVfG mit der Bekanntgabe der Regulierungsverfügung vom 20. April 2005 an die Beigeladene ein; sie entfiele nur, wenn die Regulierungsverfügung insgesamt, d.h. gerade auch in ihren von der Klägerin nicht in zulässiger Weise mitangefochtenen Teilen (Nr. 1 bis 3), nichtig wäre. Das würde gemäß § 44 Abs. 1 VwVfG voraussetzen, dass die Regulierungsverfügung an einem besonders schwerwiegenden und bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände offensichtlichen Fehler litte. Auch bei der Durchführung von Gemeinschaftsrecht gelten insoweit grundsätzlich keine anderen Anforderungen. Sofern – wie hier – keine speziellen gemeinschaftsrechtlichen Regelungen bestehen, sind die Verfahrensmodalitäten, die den Schutz aus dem Gemeinschaftsrecht erwachsender Rechte gewährleisten sollen, im Rahmen der Verfahrensautonomie der Mitgliedstaaten von diesen unter Beachtung des Äquivalenz- und des Effektivitätsprinzips selbst zu regeln (s. auch EuGH, Urteil vom 19. September 2006 – Rs. C-392/04 und C-422/04 – NVwZ 2006, 1277 ≪Rn. 57≫). Deshalb beantwortet sich die Frage nach der Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes, auch soweit diese auf dem Vorrang des Gemeinschaftsrechts beruhen sollte, nach den Maßstäben des § 44 Abs. 1 VwVfG (vgl. Beschluss vom 11. Mai 2000 – BVerwG 11 B 26.00 – Buchholz 316 § 44 VwVfG Nr. 12 m.w.N.).
Danach sind die Fehler, die die Klägerin der Regulierungsverfügung anlastet, weder so schwerwiegend noch so offensichtlich, dass diese nichtig wäre und damit die in § 150 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004 vorgesehene Ersetzungswirkung in Bezug auf die altrechtliche Zugangs- und Entgeltgenehmigungspflicht der Beigeladenen verfehlen müsste. Dies gilt zunächst in Bezug auf einen möglichen Verstoß gegen das Gebot mündlicher Verhandlung gemäß § 135 Abs. 3 Satz 1 TKG 2004. Der Standpunkt der Beklagten, dass das Gesetz zwischen “Ergebnissen” der Verfahren nach §§ 10 und 11 TKG 2004 und darauf beruhenden “Entscheidungen” unterscheide (s. § 13 Abs. 3 TKG 2004) und das Gebot öffentlicher mündlicher Verhandlungen in § 135 Abs. 3 TKG 2004 nur auf die letzteren beziehe, mag sich nach näherer Prüfung als unrichtig herausstellen oder als richtig; er ist jedenfalls nicht evident unvertretbar. Auch die in der Regulierungsverfügung eingehend begründete Auffassung der Behörde, dass der Zugang zum Teilnehmeranschluss in Form der reinen Glasfaserleitung weder als Bestandteil des Marktes Nr. 11 der Empfehlung der Kommission vom 11. Februar 2003 (ABl EG Nr. L 114 S. 45) noch in anderem Zusammenhang der Regulierung bedürfe, leidet jedenfalls nicht an einem besonders schwerwiegenden und offensichtlichen Fehler. Daran ändern auch die Meinungsverschiedenheiten nichts, die zwischen der Regulierungsbehörde und der Kommission im Rahmen des Konsolidierungsverfahrens gemäß § 12 Abs. 2 TKG 2004 insoweit zutage getreten sind. Denn derartige Stellungnahmen der Kommission entfalten, auch wenn ihnen nach § 12 Abs. 2 Nr. 2 TKG 2004 weitestgehend Rechnung zu tragen ist, keine strikte Bindungswirkung; von dem Vetorecht gemäß § 12 Abs. 2 Nr. 3 TKG 2004 hat die Kommission unstreitig keinen Gebrauch gemacht.
(3) Der Senat war in seinem schon mehrfach erwähnten Beschluss vom 17. Mai 2006 – BVerwG 6 C 14.05 – gehindert zu entscheiden, ob seine auf der Grundlage des nationalen Rechts gewonnene Rechtsüberzeugung, dass auch unmittelbar aus dem Telekommunikationsgesetz 1996 folgende Gebote gemäß § 150 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004 übergangsweise fortgelten, mit Gemeinschaftsrecht in Einklang steht. Auf diese dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften zur Vorabentscheidung vorgelegte und von ihm noch nicht beantwortete Frage kommt es im vorliegenden Fall nicht an. Sollte Gemeinschaftsrecht der einstweiligen Aufrechterhaltung (nur) gesetzlich festgelegter Gebote entgegenstehen, wäre das Ergebnis hier dasselbe. Die vorgenannten gesetzlichen Verpflichtungen wären dann nämlich nach § 152 TKG 2004 bereits mit dem Außerkrafttreten des Telekommunikationsgesetzes 1996 weggefallen. Die Feststellung, dass die betreffenden Verpflichtungen erloschen sind, wäre auch unter dieser Prämisse zutreffend.
4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, der Klägerin auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen, da diese einen eigenen Antrag gestellt hat und damit selbst ein Kostenrisiko eingegangen ist.
Unterschriften
Dr. Bardenhewer, Dr. Hahn, Dr. Graulich, Vormeier, Dr. Bier
Fundstellen
CR 2007, 431 |
DÖV 2007, 758 |
ZUM-RD 2007, 384 |
DVBl. 2007, 849 |
MMR 2007, 522 |