Entscheidungsstichwort (Thema)
Degradierung wegen Ermöglichens des Zugriffs auf eine kinderpornographische Datei
Leitsatz (amtlich)
1. Einem Geständnis, ohne das einem Soldaten ein Dienstvergehen nicht hätte nachgewiesen werden können, kommt bei der Bemessung der Disziplinarmaßnahme eine erheblich mildernde Wirkung zu.
2. Einer durchgeführten Therapie mit positiver Zukunftsprognose kann bei der Bemessung der Disziplinarmaßnahme auch dann eine erhebliche mildernde Wirkung zukommen, wenn es sich um die Erfüllung einer Bewährungsauflage aus einem sachgleichen Strafverfahren handelt.
Verfahrensgang
Truppendienstgericht Nord (Urteil vom 25.08.2020; Aktenzeichen N 2 VL 24/18) |
Tenor
Auf die Berufung der Wehrdisziplinaranwaltschaft wird das Urteil der 2. Kammer des Truppendienstgerichts Nord vom 25. August 2020 aufgehoben.
Der frühere Soldat wird in den Dienstgrad eines Gefreiten der Reserve herabgesetzt.
Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens werden dem früheren Soldaten auferlegt, der auch die ihm darin erwachsenen notwendigen Auslagen zu tragen hat.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Bund auferlegt, der auch die dem früheren Soldaten darin erwachsenen notwendigen Auslagen zu tragen hat.
Tatbestand
Rz. 1
Das disziplinargerichtliche Berufungsverfahren betrifft das Ermöglichen des Zugriffs auf eine kinderpornographische Bilddatei.
Rz. 2
1. Der frühere Soldat wurde... geboren, ist ledig und kinderlos. Er leistete nach einer Ausbildung zum staatlich geprüften informationstechnischen Assistenten ab Juli... Grundwehrdienst und freiwilligen zusätzlichen Wehrdienst und wurde im September... Zeitsoldat. Zuletzt wurde er... zum Stabsunteroffizier befördert. Seine Dienstzeit endete mit Ablauf des 30. Juni...
Rz. 3
Er wurde zum Informationstechnik Unteroffizier ausgebildet und in der Funkempfangsstation... eingesetzt, bis er wegen des Vorwurfs im Oktober 2017 zum... in... kommandiert und im Juli 2018 dorthin versetzt wurde. Seit August 2020 absolviert er eine zivile Ausbildung zum "Fachinformatiker Anwendungsentwicklung".
Rz. 4
Oberst S., der seit Oktober 2017 der nächste Disziplinarvorgesetzte des früheren Soldaten war, hat ausgesagt, dieser habe fachlich vor seiner Versetzung nach... einen "astreinen Dienst" geleistet. In... habe es dienstlich ebenfalls keine Beanstandungen gegeben. In der Berufungshauptverhandlung hat er diese Aussage dahingehend relativiert, dass der frühere Soldat fachlich "astreinen Dienst" geleistet habe, sportlich habe er aber an sich arbeiten müssen. In seiner Vergleichsgruppe habe er leistungsmäßig im guten Mittelfeld gelegen. Man habe sich in Absprache mit dem Ministerium gegen seine Entfernung aus dem Dienstverhältnis entschieden, um ihn gezielt einer Therapie zuzuführen.
Rz. 5
Der frühere Soldat bezieht noch bis Juni 2023 Übergangsgebührnisse von derzeit monatlich 1 938,12 € netto. Seine monatliche Ausbildungsvergütung beläuft sich auf etwa 630 €. Eine Übergangsbeihilfe von 17 615,28 € wurde einbehalten. Seine Lebenshaltungskosten hat er mit monatlich ca. 1 300 € beziffert.
Rz. 6
2. Ein Disziplinarbuchauszug vom 2. August 2018 enthält keine Einträge. Der aktuelle Zentralregisterauszug verweist auf ein im sachgleichen Strafverfahren ergangenes rechtskräftiges Urteil des Amtsgerichts... vom 30. April 2018, mit dem gegen den früheren Soldaten wegen des Anbietens kinderpornographischer Schriften eine dreimonatige Freiheitsstrafe auf Bewährung mit einer Therapieauflage verhängt wurde. Nach Ablauf der dreijährigen Bewährungszeit und Erfüllung der Auflage wurde die Freiheitsstrafe mit Beschluss des Amtsgerichts... vom 8. Juli 2021 erlassen.
Rz. 7
3. Im gerichtlichen Disziplinarverfahren wurde der frühere Soldat am 23. August 2018 folgenden vorsätzlichen Dienstvergehens angeschuldigt:
"Der Soldat loggte sich am 24. August 2017 gegen 09:27 Uhr von einer Toilette an seinem früheren Dienstort der Funkempfangsstelle...,..., in... mit seinem Mobiltelefon über den dort privat eingerichteten und vom Zeugen Stabsunteroffizier G. angemieteten Internetanschluss ins Internet ein und lud über den Internetdienst Chatstep eine Bilddatei in das Internet hoch, die ein circa 12 Jahre altes Mädchen zeigt, das ein männliches Glied oral befriedigt, so dass diese Bilddatei von anderen Internetnutzern wahrgenommen werden konnte."
Rz. 8
4. Das Truppendienstgericht hat den früheren Soldaten mit Urteil vom 25. August 2020 in den niedrigsten Mannschaftsdienstgrad der Reserve herabgesetzt.
Rz. 9
Das rechtskräftige Strafurteil enthalte folgende bindenden tatsächlichen Feststellungen:
"Der Angeklagte lud am 24.08.2017 gegen 09:27 Uhr über einen Rechner in der Funkstation der Bundeswehr,... in..., über den Internetdienst Chatstep eine Bilddatei im Internet hoch, die ein ca. 12 Jahre altes Mädchen zeigt, das ein männliches Glied oral befriedigt, so dass diese Bilddatei von anderen Internetnutzern wahrgenommen werden konnte."
Rz. 10
Ergänzend sei festzustellen, dass es sich bei dem im Strafurteil genannten "Rechner" um das Mobiltelefon des früheren Soldaten handele und dass das von Stabsunteroffizier G. gemietete WLAN-Netzwerk dienstlich genehmigt worden sei.
Rz. 11
Der frühere Soldat habe vorsätzlich seine innerdienstliche Wohlverhaltenspflicht verletzt. Eine Kameradschaftspflichtverletzung sei hingegen weder angeschuldigt worden noch fiele sie erheblich zusätzlich ins Gewicht.
Rz. 12
Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen sei eine Aberkennung des Ruhegehalts. Zwar sei erschwerend zu berücksichtigen, dass der frühere Soldat die Datei von einer Bundeswehrliegenschaft aus verbreitet und seine Kameraden verdächtig gemacht habe. Zudem habe er wegen des Dienstvergehens abgelöst werden müssen. Auch sei über die Tat in der Presse berichtet worden. Jedoch überwögen die Umstände, die ihn neben seiner sonstigen Unbescholtenheit und seinen untadeligen dienstlichen Leistungen entlasteten. So bewege sich die Weitergabe eines einzigen Bildes im untersten Bereich vergleichbarer Fälle. Zudem habe sich der frühere Soldat wegen seiner pädophilen Neigungen einer erfolgreichen Psychotherapie unterzogen. Laut Therapeut bestehe keine Rückfallgefährdung. Der frühere Soldat habe ein hohes Maß an Unrechtseinsicht und Reue dokumentiert, ferner den Willen, aus dem Verfahren zu lernen und die Bereitschaft, dazu beizutragen, dass sich derartige Vorfälle nicht wiederholten. Die Kammer gehe auch davon aus, dass dem früheren Soldaten ohne sein Geständnis die Tat nicht hätte nachgewiesen werden können. Zudem wären in dem Fall alle Kameraden, die den Internetzugang genutzt hätten, dem Tatverdacht ausgesetzt gewesen. Bei einer Gesamtwürdigung sei eine Herabsetzung in den niedrigsten Mannschaftsdienstgrad der Reserve angemessen.
Rz. 13
5. Die Wehrdisziplinaranwaltschaft verfolgt mit ihrer unbeschränkten Berufung das Ziel einer Aberkennung des Ruhegehalts. Der frühere Soldat habe auch seine Kameradschaftspflicht gegenüber allen Kameraden, die den Internetanschluss zur Tatzeit hätten nutzen können, verletzt. Seinem Geständnis und der Therapie komme kein erheblich milderndes Gewicht zu. Der frühere Soldat wäre ohne Geständnis auch überführt worden. Durch dieses seien allenfalls weitere Ermittlungen entbehrlich geworden. Die Therapie sei eine Bewährungsauflage gewesen und erst ein Jahr nach der Anschuldigung im Disziplinarverfahren begonnen worden. Vielmehr lägen erhebliche erschwerende Umstände vor: Der frühere Soldat habe die Datei in einer Bundeswehrliegenschaft über ein von Kameraden genutztes WLAN-Netzwerk hochgeladen. Durch die Presseberichterstattung sei das Bild der Bundeswehr in der Öffentlichkeit beschädigt worden. Der frühere Soldat habe zudem von seinem Dienstposten abgelöst werden müssen.
Rz. 14
6. Hinsichtlich der Einzelheiten zur Person des früheren Soldaten, zur Anschuldigung und zur Begründung des erstinstanzlichen Urteils wird auf dieses verwiesen. Zu den im Berufungsverfahren eingeführten Unterlagen wird auf das Protokoll der Berufungshauptverhandlung Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Rz. 15
Die zu Ungunsten des früheren Soldaten eingelegte Berufung der Wehrdisziplinaranwaltschaft hat keinen Erfolg, sondern führt zur Verhängung einer milderen Disziplinarmaßnahme. Eine Abmilderung der vom Truppendienstgericht verhängten Disziplinarmaßnahme ist gemäß § 123 Satz 3, § 91 Abs. 1 Satz 1 WDO i.V.m. § 301 StPO zulässig (vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Juni 2021 - 2 WD 18.20 - Rn. 12 m.w.N.). Da die Wehrdisziplinaranwaltschaft die Berufung in vollem Umfang eingelegt hat, hat der Senat im Rahmen der Anschuldigung eigene Tat- und Schuldfeststellungen zu treffen und auf dieser Grundlage über die angemessene Disziplinarmaßnahme zu befinden. Danach erweist sich eine Herabsetzung des früheren Soldaten in den Dienstgrad eines Gefreiten der Reserve als angemessen.
Rz. 16
1. In tatsächlicher Hinsicht ist die Anschuldigung erwiesen.
Rz. 17
a) Nach den gemäß § 84 Abs. 1 Satz 1 WDO bindenden tatsächlichen Feststellungen im rechtskräftigen Urteil des Amtsgerichts... vom 30. April 2018 steht fest, dass der frühere Soldat am 24. August 2017 gegen 9:27 Uhr in der Funkempfangsstelle der Bundeswehr,... in... über die Online-Chat-Plattform "Chatstep" mittels eines Rechners eine Bilddatei in das Internet hochlud, die ein etwa zwölfjähriges Mädchen zeigt, welches ein männliches Glied oral befriedigt, so dass diese Bilddatei dort von anderen Internetnutzern wahrgenommen werden konnte.
Rz. 18
Es besteht kein Anlass, sich gemäß § 84 Abs. 1 Satz 2 WDO von diesen Feststellungen zu lösen. Denn es bestehen keine Zweifel an ihrer Richtigkeit. Bei dem vom Amtsgericht so bezeichneten "Rechner" handelt es sich - wie sich aus dem Protokoll der amtsgerichtlichen Hauptverhandlung und den Angaben des früheren Soldaten ergibt - um sein Mobiltelefon. Es kann dahinstehen, ob die Bindungswirkung des rechtskräftigen Strafurteils überhaupt das Vorbereitungsmittel für das vom Strafgericht angenommene Anbieten einer kinderpornographischen Datei nach § 184b Abs. 1 Nr. 4 StGB 2017 erfasst. Jedenfalls fällt das Mobiltelefon noch unter den vom Amtsgericht verwendeten Begriff "Rechner" im weitesten Sinne, so dass es insoweit keines förmlichen Lösungsbeschlusses bedarf.
Rz. 19
Erwiesen ist auch, dass der frühere Soldat vorsätzlich handelte. Zwar verhält sich das Strafurteil nicht ausdrücklich zum Vorsatz. Da der vom Amtsgericht angenommene Straftatbestand nach § 184b Abs. 1 Nr. 4 StGB 2017 aber nur vorsätzlich verwirklicht werden kann, beruht das Strafurteil ersichtlich auf der Annahme vorsätzlichen Handelns. An diese offenkundige konkludente Feststellung ist der Senat nach § 84 Abs. 1 Satz 1 WDO ebenfalls gebunden (vgl. BVerwG, Urteil vom 15. April 2021 - 2 WD 14.20 - juris Rn. 22).
Rz. 20
b) Ergänzend ist festzustellen, dass der frühere Soldat vor der Tat nach seinen glaubhaften Angaben mit einem ihm nicht persönlich bekannten Chatpartner in der Anwendung "Knuddels" vereinbart hatte, mittels der Anwendung "Chatstep" einen Chatraum zu erstellen. Darin eröffnete er dann ausschließlich diesem einen Chatpartner - weitere Personen waren nicht in dem Chatraum - die Möglichkeit, auf die hochgeladene kinderpornographische Datei zuzugreifen; dabei verfolgte der frühere Soldat das Ziel, von seinem Chatpartner im Gegenzug eine andere kinderpornographische Datei zu erhalten.
Rz. 21
Aufgrund der glaubhaften Angaben des früheren Soldaten steht ferner fest, dass der dafür genutzte WLAN-Anschluss in der Dienststelle von Stabsunteroffizier G. privat gemietet und vom Dienstherrn genehmigt worden war und die anderen in der Dienststelle tätigen Soldaten den Anschluss unter Beteiligung an den Kosten mitnutzen durften.
Rz. 22
2. Der Soldat hat mit den erwiesenen Vorwürfen nach § 23 Abs. 1 SG ein Dienstvergehen begangen.
Rz. 23
a) Er hat vorsätzlich gegen seine innerdienstliche Wohlverhaltenspflicht (§ 17 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 SG) verstoßen. Danach muss das Verhalten eines Soldaten der Achtung und dem Vertrauen gerecht werden, die sein Dienst als Soldat erfordert. Der frühere Soldat hat mit dem Hochladen der kinderpornographischen Bilddatei in den Chatraum der Anwendung "Chatstep", wo er seinem Chatpartner einen Zugriff darauf ermöglicht hat, während der Dienstzeit von den Räumlichkeiten der Dienststelle aus eine schwerwiegende Straftat begangen; dabei dürfte es sich nicht nur um ein Anbieten einer kinderpornographischen Datei nach § 184b Abs. 1 Nr. 4 StGB 2017, sondern um ein Unternehmen der Besitzverschaffung an andere gemäß § 184b Abs. 1 Nr. 2 StGB 2017 handeln (vgl. VG Schleswig, Urteil vom 5. August 2020 - 22 A 4/19 - juris Rn. 55; Fischer, StGB, 68. Aufl. 2021, § 184b Rn. 27). Das Verhalten ist jedenfalls geeignet, Zweifel an seiner Integrität als Soldat zu erwecken.
Rz. 24
b) Zugleich hat der frühere Soldat vorsätzlich § 7 SG verletzt. Die darin normierte Pflicht zum treuen Dienen umfasst die Verpflichtung zur Loyalität gegenüber der geltenden Rechtsordnung, vor allem zur Beachtung der Strafgesetze. Verstößt ein Soldat - wie hier - in einer Bundeswehrliegenschaft gegen ein Strafgesetz, liegt darin regelmäßig eine Verletzung von § 7 SG (vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Oktober 2008 - 2 WD 1.08 - BVerwGE 132, 179 Rn. 46).
Rz. 25
Auch diese Pflichtverletzung darf gemäß § 123 Satz 3 WDO i.V.m. § 107 Abs. 1 WDO zum Gegenstand der Urteilsfindung gemacht werden. Zwar wurde in der Anschuldigungsschrift als verletzte Dienstpflicht nur die innerdienstliche Wohlverhaltenspflicht bezeichnet. Der Senat hat den konkret angeschuldigten Sachverhalt aber unter allen in Betracht kommenden disziplinarrechtlichen Gesichtspunkten zu würdigen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Anschuldigungsschrift die verletzten Pflichten des Soldatengesetzes zutreffend und vollständig nennt. Die Rechtsausführungen in der Anschuldigungsschrift geben den Wehrdienstgerichten nicht den rechtlichen Rahmen ihrer Prüfung vor (vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Mai 2014 - 2 WD 3.13 - juris Rn. 26).
Rz. 26
c) Darüber hinaus hat der frühere Soldat vorsätzlich seine Kameradschaftspflicht (§ 12 Satz 2 SG) gegenüber dem damaligen Stabsunteroffizier G. verletzt, indem er den von diesem privat gemieteten Internetanschluss für die Tat missbrauchte. Sein Kamerad durfte sich darauf verlassen, dass der auf seinen Namen laufende Internetanschluss von den Soldaten, denen er die Nutzung des Anschlusses mit Kostenbeteiligung gestattet hatte, nicht zur Begehung schwerer Straftaten verwendet werden würde. Ein solcher Missbrauch des Vertrauens ist objektiv geeignet, den militärischen Zusammenhalt zu gefährden.
Rz. 27
Diese Pflichtverletzung ist entgegen der Annahme des Truppendienstgerichts Gegenstand der Anschuldigung. Denn in der Anschuldigungsformel wird dem früheren Soldaten vorgeworfen, die Bilddatei "über den dort privat eingerichteten und vom Stabsunteroffizier G. angemieteten Internetanschluss" hochgeladen zu haben. Ebenso wurde im Ermittlungsergebnis, das zur Auslegung der Anschuldigungsformel herangezogen werden darf (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. Juli 2019 - 2 WD 20.18 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 66 Rn. 27), hervorgehoben, dass er die Datei "über den vom Zeugen Stabsunteroffizier G. auf der damaligen Dienststelle des Soldaten angemieteten Telekom-Internetanschluss hoch geladen" habe. Damit wurde dem früheren Soldaten ein Fehlverhalten gerade auch gegenüber dem namentlich bezeichneten Kameraden zur Last gelegt.
Rz. 28
Nicht hingegen kann eine Verletzung der Kameradschaftspflicht gegenüber den weiteren Kameraden, denen der Internetanschluss am Tattag zur Verfügung stand und die dadurch tatverdächtig wurden, zur Grundlage des Urteils gemacht werden. Eine dahingehende Verletzung der Kameradschaftspflicht ist nicht angeschuldigt worden. Denn weitere Kameraden werden in der Anschuldigungsschrift nicht erwähnt.
Rz. 29
3. Bei Art und Maß der zu verhängenden Disziplinarmaßnahme sind nach § 58 Abs. 7 i.V.m. § 38 Abs. 1 WDO Eigenart und Schwere des Dienstvergehens und seine Auswirkungen, das Maß der Schuld, die Persönlichkeit, die bisherige Führung und die Beweggründe des früheren Soldaten zu berücksichtigen. Insoweit legt der Senat ein zweistufiges Prüfungsschema zugrunde:
Rz. 30
a) Auf der ersten Stufe bestimmt er zwecks Gleichbehandlung vergleichbarer Fälle und im Interesse der Rechtssicherheit und Voraussehbarkeit der Disziplinarmaßnahme eine Regelmaßnahme für die betreffende Fallgruppe als Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen. Diese besteht beim Besitz kinderpornographischer Schriften und beim Unternehmen des Sichverschaffens des Besitzes daran in einer Dienstgradherabsetzung. In Fällen des Verbreitens derartiger Schriften, ihres Zugänglichmachens in der Öffentlichkeit und des Unternehmens der Besitzverschaffung an eine andere Person ist im Regelfall die Höchstmaßnahme tat- und schuldangemessen (vgl. BVerwG, Urteil vom 15. April 2021 - 2 WD 14.20 - juris Rn. 31 m.w.N.). Letzteres gilt auch für das Anbieten kinderpornographischer Schriften.
Rz. 31
Diese Differenzierung in der disziplinarischen Ahndung orientiert sich an den in § 184b StGB 2017 vorgesehenen unterschiedlichen Strafrahmen für das jeweilige Fehlverhalten. Nach § 184b Abs. 3 StGB 2017 wurden der Besitz an einer kinderpornographischen Schrift, die ein tatsächliches oder wirklichkeitsnahes Geschehen wiedergibt, sowie das Unternehmen des Sichverschaffens des Besitzes daran mit einer Freiheitsstrafe von bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. Demgegenüber sah § 184b Abs. 1 StGB 2017 insbesondere für Fälle des Verbreitens oder Zugänglichmachens kinderpornographischer Schriften in der Öffentlichkeit (Nr. 1), des Unternehmens der Besitzverschaffung an eine andere Person (Nr. 2) und des Anbietens kinderpornographischer Schriften (Nr. 4) mit einer Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren einen deutlich höheren Strafrahmen vor. Dies hat seinen Grund darin, dass die aktive Beteiligung am kinderpornographischen Marktgeschehen als Anbieter im Regelfall ein wesentlich größeres Unrecht darstellt als die eher passive Beteiligung als nachfragender Konsument. Unerheblich ist dabei, dass nicht feststeht, ob sein Chatpartner Zugriff auf die Datei nahm. Denn der höhere Sanktionsrahmen greift bei einem Zugänglichmachen kinderpornographischer Dateien auch dann, wenn ein tatsächlicher Zugriff eines Dritten nicht festgestellt worden ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Juni 2019 - 2 WD 21.18 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 65 Rn. 26 m.w.N.).
Rz. 32
Diese strafrechtliche Wertung ist auch für die disziplinarrechtliche Würdigung leitend. Die Orientierung am gesetzlichen Strafrahmen gewährleistet eine nachvollziehbare und gleichmäßige disziplinarische Ahndung. Sie verhindert, dass die Wehrdienstgerichte ihre jeweils eigene Einschätzung des Unwertgehalts eines Delikts oder die Einschätzung der Wehrdisziplinaranwaltschaft an die Stelle der Bewertung des Gesetzgebers setzen (vgl. BVerwG, Urteil vom 15. April 2021 - 2 WD 14.20 - juris Rn. 32 m.w.N.).
Rz. 33
Da sich der frühere Soldat nach § 184b Abs. 1 Nr. 2 bzw. Nr. 4 StGB 2017 strafbar gemacht hat, ist Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen die Höchstmaßnahme. Diese besteht beim früheren Soldat, der wegen der Einbehaltung der Übergangsbeihilfe nach § 1 Abs. 3 Satz 1 WDO als Soldat im Ruhestand gilt und Angehöriger der Reserve ist, gemäß § 58 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4, Satz 2 WDO in der Aberkennung des Ruhegehalts.
Rz. 34
b) Auf der zweiten Stufe ist zu prüfen, ob im Einzelfall im Hinblick auf die Bemessungskriterien des § 38 Abs. 1 WDO und die Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts Umstände vorliegen, die ein Abweichen von der Regelmaßnahme gebieten. Danach erweist sich eine Herabsetzung des früheren Soldaten in den Dienstgrad eines Gefreiten der Reserve als angemessen.
Rz. 35
aa) Zwar sprechen einige Umstände gegen den früheren Soldaten.
Rz. 36
(1) Zum einen hatte er zur Tatzeit wegen seines Dienstgrads als Stabsunteroffizier eine Vorgesetztenstellung inne (vgl. § 1 Abs. 3 Satz 1 und 2 SG i.V.m. § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 3 VorgV). Nach § 10 SG war er damit zu vorbildlicher Pflichterfüllung verpflichtet. Wer in dieser Stellung eine Pflichtverletzung begeht, gibt ein schlechtes Vorbild ab, was das Gewicht seines Dienstvergehens erhöht (vgl. BVerwG, Urteil vom 1. Oktober 2020 - 2 WD 20.19 - juris Rn. 40 m.w.N.). Dabei ist es nicht erforderlich, dass es der frühere Soldat innerhalb eines konkreten Vorgesetztenverhältnisses an Beispielhaftigkeit hat fehlen lassen. Es genügt das Innehaben einer Vorgesetztenstellung aufgrund des Dienstgrads (vgl. BVerwG, Urteil vom 14. Januar 2021 - 2 WD 7.20 - NVwZ-RR 2021, 770 Rn. 40 m.w.N.).
Rz. 37
(2) Des Weiteren hatte das Dienstvergehen nachteilige Auswirkungen auch für den Dienstherrn. Denn es wurde in zwei Lokalzeitungen darüber berichtet, was ein schlechtes Licht auf die Bundeswehr und ihre Angehörigen geworfen hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 1. Oktober 2020 - 2 WD 20.19 - juris Rn. 41 m.w.N.). Ferner wurde durch die erforderliche polizeiliche Durchsuchung der Dienststelle der Dienstbetrieb gestört und der frühere Soldat wegen des Dienstvergehens an eine andere Dienststelle versetzt.
Rz. 38
(3) Die Beweggründe des früheren Soldaten sprechen ebenfalls gegen ihn. Er hat aus eigennützigen sexuellen Motiven gehandelt, um seine pädophilen Neigungen zu befriedigen.
Rz. 39
bb) Dem stehen aber mehrere gewichtige Milderungsgründe gegenüber:
(1) So wiegt das Dienstvergehen nach Art und Schwere im Vergleich zu anderen denkbaren Taten nach § 184b Abs. 1 StGB 2017 unterdurchschnittlich schwer. Denn der frühere Soldat ermöglichte in dem von ihm und seinem Chatpartner errichteten Chatraum ausschließlich seinem Chatpartner den Zugriff auf eine einzige kinderpornographische Bilddatei eines einzigen Kindes. Dies wiegt deutlich weniger schwer als das bei Straftaten nach § 184b Abs. 1 StGB 2017 oftmals vorliegende Zugänglichmachen einer Vielzahl entsprechender Dateien oder als etwa das Zugänglichmachen einer einzigen kinderpornographischen Datei, das notwendig mit der Teilnahme an einer Tauschbörse verbunden ist, in der die Anzahl der Zugriffsmöglichkeiten in keiner Weise beschränkt ist (siehe dazu BVerwG, Urteil vom 2. Mai 2012 - 2 WD 14.11 - juris Rn. 42).
Rz. 40
Die Tat erlangt in disziplinarischer Hinsicht auch kein nennenswert gesteigertes Gewicht dadurch, dass der frühere Soldat sie vom Toilettenraum der Dienststelle aus beging. Denn das Dienstvergehen weist keinen spezifischen Dienstbezug auf. Der frühere Soldat hat weder Einrichtungen seines Dienstherrn genutzt noch durch das Hochladen der Datei den Dienstbetrieb als solchen gestört (BVerwG, Urteil vom 15. April 2021 - 2 WD 14.20 - juris Rn. 39).
Rz. 41
Allerdings folgt aus diesen Umständen allein noch kein minderschwerer Fall, wie ihn der Senat etwa bei einem nur einmaligen, fahrlässigen Versenden einer kinderpornographischen Datei angenommen hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 6. Oktober 2010 - 2 WD 33.09 - Rn. 35). Davon hebt sich der vorliegende Fall schon durch das zielgerichtete Vorgehen des früheren Soldaten ab, um im Gegenzug auf eine andere kinderpornographische Datei Zugriff nehmen zu können. Zudem ging die Tat mit einer zusätzlich ins Gewicht fallenden Kameradschaftspflichtverletzung einher.
Rz. 42
(2) Erheblich mildernd wirkt aber darüber hinaus, dass sich der frühere Soldat durch sein Geständnis der Tat selbst überführt hat. Andernfalls hätte ihm die Tat nicht nachgewiesen werden können. Denn die Auswertung aller bei ihm sichergestellten Datenträger hat zu keinen tatrelevanten Erkenntnissen geführt. Da sich die Tat nicht im Beisein von Kameraden ereignete, kann auch nicht angenommen werden, dass er durch Zeugenvernehmungen überführt worden wäre. Zugleich hat er durch seine frühe Geständigkeit schon während der polizeilichen Durchsuchungsmaßnahme den Tatverdacht von denjenigen Kameraden, denen der Internetanschluss zur Tatzeit ebenfalls zur Verfügung stand, abgewendet, so dass sich diese auch keinen weiteren Ermittlungsmaßnahmen unterziehen mussten. Hinzu kommt, dass der frühere Soldat im Rahmen seines umfassenden Geständnisses wesentlich mehr einräumte, als ihm zur Last gelegt wurde.
Rz. 43
(3) Erheblich mildernd fällt auch ins Gewicht, dass sich der frühere Soldat mit der Tat und seiner pädophilen Neigung intensiv und ernsthaft in einer mehrjährigen Therapie befasst hat und ihm eine positive Zukunftsprognose gestellt wurde (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Februar 2017 - 2 WD 14.16 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 53 Rn. 41 und Beschluss vom 8. April 2021 - 2 B 2.21 - juris Rn. 8 und 15 m.w.N. zum Beamtendisziplinarrecht).
Rz. 44
Zwar war die Durchführung der Therapie eine Bewährungsauflage. Dieser kam er aber äußerst gewissenhaft und kooperativ nach, weshalb die lediglich verhängte Mindestfreiheitsstrafe von drei Monaten auf Bewährung nach Ablauf der dreijährigen Bewährungsfrist auch im Juli 2021 erlassen wurde. Ausweislich der zur Akte gereichten Bescheinigungen der... Beratungsstelle... nahm der frühere Soldat bis dahin an mehr als 55 therapeutischen Gesprächen im Projekt "Therapie für Sexualstraftäter" teil. Dabei setzte er sich intensiv und engagiert mit dem Delikt und seiner Entstehungsgeschichte auseinander und entwickelte ein gutes Risiko- und Rückfallmanagement, das er in der Berufungshauptverhandlung nachvollziehbar erläutert hat. Laut Therapeut stellt sich die Persönlichkeit des früheren Soldaten als stabil dar und es ist derzeit nicht von einer Rückfallgefährdung auszugehen.
Rz. 45
Auch ansonsten war der Bewährungsverlauf nach den Berichten beider Bewährungshelfer durchweg positiv. Danach war der frühere Soldat an einer nachhaltigen Aufarbeitung seiner pädophilen Neigungen glaubhaft interessiert, reflektierte seine pädophilen Neigungen und kooperierte ausgesprochen verlässlich.
Rz. 46
Dass der frühere Soldat die Therapie nach Ablauf der Bewährungszeit auf eigenen Wunsch fortführt, um Rückfällen vorzubeugen, spricht ebenfalls für ihn (vgl. BVerwG, Urteil vom 5. Juli 2018 - 2 WD 10.18 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 57 Rn. 35).
Rz. 47
(4) Schließlich ist dem früheren Soldaten seine glaubhafte Reue und Unrechtseinsicht mildernd zu Gute zu halten.
Rz. 48
cc) Weitere mildernde Umstände liegen indes nicht vor.
Rz. 49
Die dienstlichen Leistungen des früheren Soldaten sprechen ebenfalls weder für noch gegen ihn. Sie bewegten sich nach den Angaben von Oberst S. in der Berufungshauptverhandlung im Mittelfeld.
Rz. 50
dd) Im Rahmen der erforderlichen Gesamtabwägung überwiegen die für den früheren Soldaten sprechenden Umstände deutlich. Sie gebieten den Übergang zur nächstmilderen Maßnahmeart einer Dienstgradherabsetzung (vgl. § 58 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 WDO). Denn danach ist nicht von derart gravierenden Defiziten der persönlichen Integrität des früheren Soldaten auszugehen, dass bei objektiver Betrachtung ein endgültiger Vertrauensverlust des Dienstherrn anzunehmen wäre.
Rz. 51
ee) Beim Maß der Dienstgradherabsetzung wäre an sich wegen der andererseits ebenfalls gewichtigen Umstände, die gegen den früheren Soldaten sprechen, eine Herabsetzung in den untersten Mannschaftsdienstgrad der Reserve geboten; die unangemessene Dauer des Disziplinarverfahrens mit einer Überlänge von etwa 15 Monaten gebietet jedoch eine Verringerung um einen Dienstgrad.
Rz. 52
In Fällen, in denen - wie hier - statt der Höchstmaßnahme eine pflichtenmahnende Disziplinarmaßnahme geboten ist, ist eine gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK und Art. 19 Abs. 4, Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG verstoßende, unangemessene Verfahrensdauer bei der Bestimmung der Disziplinarmaßnahme aus Gründen der Verhältnismäßigkeit mildernd zu berücksichtigen (vgl. BVerwG, Urteil vom 8. September 2020 - 2 WD 18.19 - juris Rn. 75 m.w.N.).
Rz. 53
Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte kann der für die Verfahrensdauer maßgebliche Zeitraum bereits vor dem Gerichtsverfahren beginnen und ein behördliches Vorschaltverfahren umfassen (vgl. nur EGMR, Urteil vom 16. Juli 2009 - 8453/04, Bayer/Deutschland - NVwZ 2010, 1015 Rn. 44). Ausgehend davon war bereits das disziplinarische Vorermittlungsverfahren (vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Oktober 2020 - 2 WD 1.20 - BVerwGE 169, 388 Rn. 41) überlang. Die Vorermittlungen wurden am 5. September 2017 - dem Tag nach der Durchsuchung der Dienststelle - aufgenommen, das gerichtliche Disziplinarverfahren aber erst am 12. Juni 2018 eingeleitet, obwohl der frühere Soldat die Tat schon bei der Durchsuchung eingeräumt hatte und damit der Anfangsverdacht eines schwerwiegenden Dienstvergehens vorlag. Ausreichend ist dafür ein durch konkrete Tatsachen belegter, in der Lebenserfahrung begründeter Anhalt für das Vorliegen eines Dienstvergehens (vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Oktober 2020 - 2 WD 1.20 - BVerwGE 169, 388 Rn. 42). Ist das der Fall, dürfen Einleitungsbehörde und Wehrdisziplinaranwaltschaft die Vorermittlungen nicht weiterführen, bis der Sachverhalt anschuldigungsreif aufgeklärt ist. Vielmehr sind das gerichtliche Disziplinarverfahren einzuleiten und danach die weiteren Ermittlungen der Wehrdisziplinaranwaltschaft zu veranlassen, weil auch die Prüfung, ob ein Anfangsverdacht vorliegt, dem Beschleunigungsgebot unterliegt (vgl. BVerwG, Urteil vom 8. September 2020 - 2 WD 18.19 - juris Rn. 76 m.w.N.).
Rz. 54
Bei der Bestimmung der Überlänge des Einleitungsverfahrens ist zum einen zu berücksichtigen, dass der Wehrdisziplinaranwaltschaft für die erforderlichen Beteiligungen und die Anhörung des Betroffenen (§ 93 Abs. 1 Satz 2 WDO) ein angemessener Bearbeitungszeitraum von drei Monaten einzuräumen ist. Zum anderen muss eingestellt werden, dass sie bei früherer Einleitung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens gehalten gewesen wäre, es im Hinblick auf die laufenden strafprozessualen Verfahren nach § 83 WDO vorläufig auszusetzen, bis die Sachaufklärung gesichert war (vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Oktober 2020 - 2 WD 1.20 - BVerwGE 169, 388 Rn. 44). Da die Sachaufklärung erst ab Kenntnis des Strafurteils vom 30. April 2018 gesichert war, sind die bis dahin eingetretenen Verzögerungen bis zur Einleitung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens nicht zu berücksichtigen, weil sie sich auf die Gesamtverfahrensdauer nicht ausgewirkt haben (vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Oktober 2019 - 2 WD 25.18 - juris Rn. 25). Damit liegt erst ab diesem Zeitpunkt bis zur Einleitung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens am 12. Juni 2018 eine ungerechtfertigte Überlänge des Vorermittlungsverfahrens von etwa einem Monat vor.
Rz. 55
Hingegen kann sich der frühere Soldat nicht darauf berufen, dass auch der anschließende Zeitraum zwischen der Zustellung der Einleitungsverfügung an ihn und dem Eingang der Anschuldigungsschrift beim Truppendienstgericht unangemessen lang war. Denn er hat in diesem Verfahrensstadium keinen Antrag beim Truppendienstgericht nach § 101 Abs. 1 Satz 1 WDO gestellt, um auf eine Beschleunigung des Verfahrens hinzuwirken (vgl. EGMR, Urteil vom 16. Juli 2009 - 8453/04, Bayer/Deutschland - NVwZ 2010, 1015 Rn. 51; BVerwG, Urteil vom 18. Juli 2019 - 2 WD 19.18 - BVerwGE 166, 189 Rn. 42).
Rz. 56
Indes weist das sodann ca. 26-monatige erstinstanzliche Verfahren eine nicht gerechtfertigte Überlänge von weiteren etwa 14 Monaten auf. Angesichts der schon vorgerichtlich vollumfänglich geständigen Einlassung des früheren Soldaten, des bei Eingang der Anschuldigungsschrift beim Truppendienstgericht vorliegenden rechtskräftigen Strafurteils und der durchschnittlichen Schwierigkeit des Verfahrens wäre zu erwarten gewesen, dass das Urteil binnen eines guten Jahres ergeht. Besondere Gründe für die mangelnde Förderung des Verfahrens sind der Akte nicht zu entnehmen. Dies lässt darauf schließen, dass sie auf die allgemein bekannte Überlastung der Truppendienstgerichte zurückgeht. Dieser strukturelle Mangel rechtfertigt die Überlänge nicht.
Rz. 57
Demgegenüber war das binnen eines guten Jahres abgeschlossene Berufungsverfahren nicht überlang.
Rz. 58
4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 138 Abs. 1 Satz 1, § 139 Abs. 2 und § 140 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1 WDO.
Fundstellen
JZ 2022, 129 |
JZ 2022, 139 |
IÖD 2022, 26 |
NPA 2022 |