BVerwG Urteil vom 19.09.2018 - 8 C 16.17 | VerwalterPraxis Gold | Immobilien

Leitsatz (amtlich)

1. Die entsprechende Anwendung des § 49 Abs. 2 VwVfG auf einen ursprünglich rechtswidrigen Verwaltungsakt setzt voraus, dass ein Widerrufsgrund gemäß Satz 1 Nr. 1 bis 5 der Vorschrift vorliegt.

2. Bei ursprünglich rechtswidrigen Verwaltungsakten liegt ein Widerrufsgrund gemäß § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwVfG vor, wenn nachträglich Tatsachen eintreten, derentwegen die Behörde - unabhängig von den Gründen der ursprünglichen Rechtswidrigkeit - berechtigt wäre, den Verwaltungsakt nicht zu erlassen. Dagegen genügt nicht, dass tatsächliche Voraussetzungen für den Erlass des Verwaltungsakts von Anfang an fehlten und die Behörde erst nachträglich davon erfuhr.

Verfahrensgang

OVG für das Land NRW (Urteil vom 10.11.2016; Aktenzeichen 4 A 466/14)

VG Gelsenkirchen (Urteil vom 27.01.2014; Aktenzeichen 19 K 3802/12)

Tatbestand

Rz. 1

Der Kläger wendet sich gegen den Widerruf einer Geeignetheitsbestätigung gemäß § 33c Abs. 3 Satz 1 GewO für die Betriebsstätte B.straße... in D. und gegen die zwangsgeldbewehrte Anordnung, dort aufgestellte Geldspielgeräte zu entfernen.

Rz. 2

Mit Bescheid vom 1. Februar 2010 erteilte die Beklagte dem Kläger auf entsprechenden Antrag gemäß § 33c Abs. 3 GewO die Bestätigung, die "Imbissstube B.straße..., D." entspreche den Vorschriften des § 1 Abs. 1 und § 2 Nr. 1 bis 3 der Spielverordnung (SpielV). Bei einer Überprüfung der Betriebsstätte am 15. Dezember 2011 stellte sie fest, dass unter der genannten Anschrift eine Tankstelle mit integriertem Bistrobereich betrieben wurde. Im Verkaufsraum der Tankstelle waren zwei Geldspielgeräte des Klägers aufgestellt. Obwohl der Kläger Umbauarbeiten ankündigte, fand die Beklagte die Betriebsstätte bei einer weiteren Kontrolle im April 2012 unverändert vor. Nach Anhörung des Klägers widerrief sie die Geeignetheitsbestätigung mit Ordnungsverfügung vom 23. Juli 2012 und gab dem Kläger unter Androhung eines Zwangsgeldes auf, die in der Betriebsstätte aufgestellten Geldspielgeräte binnen einer Woche nach Bestandskraft der Ordnungsverfügung zu entfernen. Zur Begründung verwies sie auf § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwVfG NW und führte aus, die Kontrolle vom 19. April 2012 habe ergeben, dass keine Schank- und Speisewirtschaft im Sinne des § 1 [Abs. 1] Nr. 1 SpielV vorliege. Vielmehr werde der Bistrobereich in den Räumlichkeiten des Tankstellenshops betrieben; gegenüber dem Verkauf von Kraftstoffen und Zubehör sowie der Gewinnerzielung aus den Geldspielgeräten habe er nur untergeordnete Bedeutung. Die angekündigte bauliche Trennung beider Bereiche sei nicht durchgeführt worden. Der Widerruf der Geeignetheitsbestätigung trage dem Schutzzweck des § 1 SpielV Rechnung. Dem wirtschaftlichen Interesse des Klägers stehe das öffentliche Interesse an der Einhaltung der Rechtsvorschriften gegenüber, die insbesondere dem Spielerschutz dienten. Auch im Interesse der Gleichbehandlung und zum Schutz der Mitbewerber vor unfairem Wettbewerb könne der Rechtsverstoß nicht hingenommen werden.

Rz. 3

Der Kläger hat dagegen Klage erhoben und geltend gemacht, ein Widerrufsgrund gemäß § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwVfG NW liege nicht vor. Der Bistrobereich werde seit 2002 unverändert aufgrund einer Gaststättenerlaubnis betrieben. Auch eine Umdeutung des Widerrufs in eine Rücknahme scheide aus. Bei einer erneuten Kontrolle der Betriebsstätte im April 2013 befand sich dort noch ein Geldspielgerät. Der Sitzbereich vor der Bistrotheke war inzwischen mit einem anderen Bodenbelag versehen als der übrige Verkaufsbereich und durch halbhohe Mauerstücke von diesem abgeteilt.

Rz. 4

Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen. Zwar habe die Geeignetheitsbestätigung nicht widerrufen werden dürfen, weil sie von Anfang an rechtswidrig gewesen sei. Der Widerruf sei jedoch gemäß § 47 Abs. 1 VwVfG NW in eine Rücknahme gemäß § 48 VwVfG NW umzudeuten.

Rz. 5

Das Oberverwaltungsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Der Widerruf der Geeignetheitsbestätigung sei von § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwVfG NW gedeckt, selbst wenn die Bestätigung von Anfang an rechtswidrig gewesen sein sollte. Damit erübrige sich die Umdeutung in eine Rücknahme. § 49 Abs. 1 und 2 VwVfG NW sei nicht nur auf ursprünglich rechtmäßige, sondern - entsprechend - auch auf ursprünglich rechtswidrige Verwaltungsakte anzuwenden. Einem rechtswidrigen Verwaltungsakt könne kein höherer Bestandsschutz zugemessen werden als einem rechtmäßigen. Der Bistrobereich der Tankstelle habe jedenfalls bei Erlass der angefochtenen Ordnungsverfügung nicht den Anforderungen an eine Schank- und Speisewirtschaft im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV entsprochen. Er sei Teil eines einheitlichen Verkaufsraums, der insgesamt die Betriebsstätte darstelle und hauptsächlich dem Betrieb der Tankstelle diene. Auf die gaststättenrechtliche Erlaubnis komme es nach § 1 SpielV nicht an.

Rz. 6

Im Rahmen der entsprechenden Anwendung des § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwVfG NW könne dahinstehen, ob die Beklagte bereits ursprünglich oder erst aufgrund nachträglich eingetretener Tatsachen berechtigt gewesen sei, dem Kläger die Geeignetheitsbestätigung zu verweigern. Die übrigen Voraussetzungen eines Widerrufs seien erfüllt. Ohne ihn wäre das öffentliche Interesse an der Einhaltung des Jugend- und Spielerschutzes gefährdet. Die Beklagte habe ihr Widerrufsermessen erkannt und im Ergebnis fehlerfrei ausgeübt. Ausführungen zum Vertrauensschutz hätten sich wegen § 49 Abs. 6 VwVfG NW erübrigt. Der Widerruf betreffe ausschließlich wirtschaftliche Interessen des Klägers. Es lägen auch keine außergewöhnlichen Umstände vor, die eine andere Entscheidung ermöglichten. Die Jahresfrist des § 49 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG NW sei gewahrt. Sie habe frühestens bei der ersten Überprüfung der Betriebsstätte am 15. Dezember 2011 zu laufen begonnen, weil nicht von einer früheren Kenntnis der Beklagten ausgegangen werden könne. Nach den glaubhaften Angaben ihrer Prozessvertreterin seien Geeignetheitsbestätigungen seinerzeit nach Aktenlage erteilt worden. Die übrigen Regelungen des Bescheides seien ebenfalls rechtmäßig.

Rz. 7

Mit seiner Revision macht der Kläger geltend, das Berufungsurteil verletze § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwVfG NW. Auch bei analoger Anwendung der Vorschrift auf ursprünglich rechtswidrige Verwaltungsakte müssten nachträglich Tatsachen eingetreten sein, derentwegen die Behörde berechtigt wäre, den Erlass des begünstigenden Verwaltungsakts abzulehnen. Daran fehle es hier.

Rz. 8

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 31. Mai (richtig: 10. November) 2016 und das Urteil des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 27. Januar 2014 zu ändern und den Bescheid der Beklagten vom 23. Juli 2012 aufzuheben.

Rz. 9

Die Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Rz. 10

Sie verteidigt das angegriffene Urteil.

Entscheidungsgründe

Rz. 11

Die Revision ist nicht begründet. Das angegriffene Urteil beruht zwar auf einer Verletzung des § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwVfG NW, der mit § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwVfG wörtlich übereinstimmt (§ 137 Abs. 1 Nr. 2 VwGO). Es erweist sich aber aus anderen Gründen als richtig (§ 144 Abs. 4 VwGO).

Rz. 12

1. Die Berufungsentscheidung wird von der Annahme getragen, der Widerruf der Geeignetheitsbestätigung sei gemäß - oder entsprechend - § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwVfG NW - unabhängig davon rechtmäßig, ob die tatsächlichen Voraussetzungen der Geeignetheit gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV erst nach der Erteilung der Bestätigung entfallen seien oder bereits von Anfang an fehlten. Dem vermag der Senat nicht zu folgen. Auch bei entsprechender Anwendung deckt § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwVfG NW den Widerruf nur, wenn nachträglich Tatsachen eingetreten waren, aufgrund deren die Behörde die Geeignetheitsbestätigung hätte ablehnen dürfen. Es genügt nicht, dass deren tatsächliche Voraussetzungen von Anfang an fehlten, selbst wenn die Behörde erst nachträglich davon erfuhr.

Rz. 13

a) Nach § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwVfG NW kann ein rechtmäßiger begünstigender Verwaltungsakt mit Wirkung für die Zukunft nur widerrufen werden, wenn die Behörde aufgrund nachträglich eingetretener Tatsachen berechtigt wäre, den Verwaltungsakt nicht zu erlassen, und wenn ohne den Widerruf das öffentliche Interesse gefährdet würde. Rechtmäßige Verwaltungsakte im Sinne des § 49 Abs. 1 und 2 VwVfG NW sind solche, die ursprünglich rechtmäßig waren. Das ergibt sich aus dem systematischen Zusammenhang mit §§ 48, 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwVfG NW und aus den Gesetzesmaterialien zum Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes, die auf die Übereinstimmung der Verfügung mit der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt ihres Erlasses abstellen (BT-Drs. 7/910 S. 68 zu § 44 des Entwurfs sowie S. 73 zu § 45 Nr. 3 und 4 des Entwurfs).

Rz. 14

In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist allerdings anerkannt, dass § 49 Abs. 2 VwVfG (NW) auf ursprünglich rechtswidrige Verwaltungsakte entsprechend angewendet werden kann, wenn die übrigen Widerrufsvoraussetzungen gegeben sind. Unter den Bedingungen, unter denen ein begünstigender rechtmäßiger Verwaltungsakt widerrufen werden kann, darf er - erst recht - bei ursprünglicher Rechtswidrigkeit widerrufen werden. Das Vertrauen des Betroffenen ist in diesem Fall nicht schutzwürdiger als bei ursprünglicher Rechtmäßigkeit der Begünstigung (BVerwG, Urteil vom 21. November 1986 - 8 C 33.84 - Buchholz 316 § 49 VwVfG Nr. 9 LS 1 und S. 5, vom 14. Dezember 1989 - 3 C 30.87 - Buchholz 418.21 ApBO Nr. 11 S. 11 und vom 19. September 2000 - 9 C 12.00 - BVerwGE 112, 80 ≪85≫; vgl. Urteil vom 8. April 1997 - 1 C 7.93 - Buchholz 451.29 Schornsteinfeger Nr. 41 S. 28 ff. zu § 5 SchfG a.F.).

Rz. 15

Diese Analogie überbrückt jedoch nur das Fehlen ursprünglicher Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts und nicht auch das Erfordernis eines Widerrufsgrundes gemäß § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 5 VwVfG NW. Sie erlaubt daher nicht, einzelne gesetzliche Voraussetzungen eines Widerrufsgrundes zu übergehen oder zu modifizieren. Dies gilt auch für das Erfordernis nachträglich eingetretener Tatsachen im Sinne des § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwVfG NW. Seine Anwendung auf ursprünglich rechtswidrige Verwaltungsakte ist nicht denklogisch ausgeschlossen. Nachträgliche Änderungen der Sachlage können nämlich dazu führen, dass Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen entfallen, die bei Erlass des - bereits aus anderen Gründen rechtswidrigen - Verwaltungsakts noch vorlagen (BVerwG, Urteil vom 19. September 2000 - 9 C 12.00 - BVerwGE 112, 80 ≪82≫). Denkbar ist beispielsweise, dass ein Verwaltungsakt von Anfang an rechtswidrig war, weil er an erheblichen formellen Mängeln litt oder weil eine seiner tatsächlichen Voraussetzungen fehlte, und dass eine nachträgliche Änderung der Sachlage zum Wegfall einer weiteren Rechtmäßigkeitsvoraussetzung führt. Dann sind nachträglich Tatsachen eingetreten, derentwegen die Behörde auch unabhängig von den ursprünglichen Mängeln des Verwaltungsakts berechtigt wäre, diesen nicht zu erlassen. In einem solchen Fall kann der ursprünglich rechtswidrige Verwaltungsakt entsprechend § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwVfG NW widerrufen werden.

Rz. 16

Die im Berufungsurteil befürwortete entsprechende Anwendung der Norm auch in Fällen, in denen die tatsächlichen Voraussetzungen für den Erlass des Verwaltungsakts von Anfang an und (noch) im Zeitpunkt des Widerrufs fehlten, überschreitet die Grenzen zulässiger Analogie. Sie erstreckt die entsprechende Anwendung des § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwVfG NW auf alle Fälle ursprünglicher und fortdauernder materieller Rechtswidrigkeit aus tatsächlichen Gründen, obwohl insoweit keine planwidrige Regelungslücke vorliegt und die Interessenlage nicht mit derjenigen zu vergleichen ist, die bei nachträglicher Änderung für den Verwaltungsakt maßgeblicher Tatsachen besteht. Die fortdauernde ursprüngliche Rechtswidrigkeit ist der klassische Fall der Rücknahme gemäß § 48 VwVfG NW. Deren Voraussetzungen hat der Gesetzgeber bewusst anders geregelt als die des Widerrufs ursprünglich rechtmäßiger Verwaltungsakte, um den Abstufungen schutzwürdigen Vertrauens im einen wie im anderen Fall Rechnung zu tragen. Die Gesetzesmaterialien betonen ausdrücklich, dass die Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts - und nicht dessen begünstigender oder belastender Charakter - das Leitkriterium der Abgrenzung darstellt (BT-Drs. 7/910 S. 67 zu §§ 44, 45 des Entwurfs). Eine Regelungslücke und eine vergleichbare Interessenlage können danach nur in Bezug auf rechtswidrige begünstigende Verwaltungsakte bestehen, bei denen zugleich Widerrufsgründe nach § 49 VwVfG NW vorliegen. Ohne das Hinzutreten eines Widerrufsgrundes ist eine Gleichbehandlung rechtswidriger mit rechtmäßigen begünstigenden Verwaltungsakten nicht zu rechtfertigen. Vielmehr bleibt in solchen Fällen nur die Rücknahme unter den Voraussetzungen des § 48 VwVfG NW.

Rz. 17

Dafür spricht auch die Gesetzessystematik. § 49 Abs. 2 VwVfG NW schützt das Vertrauen in den Bestand der rechtmäßigen Begünstigung, sofern keine der in § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 5 VwVfG NW geregelten Ausnahmen eingreift. Die ersten beiden Ausnahmen rechtfertigen sich daraus, dass der Widerruf im Verwaltungsakt selbst vorbehalten wurde oder auf eine Missachtung seiner Auflagen durch den Begünstigten reagiert. Der nachträgliche Wegfall tatsächlicher oder rechtlicher Voraussetzungen des Verwaltungsakts (Nr. 3 und 4 der Vorschrift) lässt den Vertrauensschutz nicht schon für sich genommen, sondern nur dann entfallen, wenn ohne den Widerruf das öffentliche Interesse gefährdet würde und - nach Nr. 4 der Vorschrift - schutzwürdige Dispositionen getroffen wurden. Darüber hinaus kommt ein Widerruf nur zum Schutz des Gemeinwohls in Betracht (Nr. 5 der Vorschrift). Liegt einer dieser Widerrufsgründe vor, ist die Schutzwürdigkeit des Vertrauens eines von Anfang an rechtswidrig Begünstigten nicht größer als die eines rechtmäßig Begünstigten (BVerwG, Urteil vom 21. November 1986 - 8 C 33.84 - Buchholz 316 § 49 VwVfG Nr. 9 LS 1 und S. 5). Fehlt jedoch ein Widerrufsgrund, würde eine entsprechende Anwendung der Widerrufsermächtigung auf den rechtswidrigen Verwaltungsakt die Grenzen überschreiten, die § 48 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 bis 4 VwVfG NW der behördlichen Aufhebung ursprünglich rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakte zieht. Einen Widerrufsgrund fortdauernder Rechtswidrigkeit anzuerkennen, würde den dort geregelten Vertrauensschutz verkürzen und fände keine Grundlage im Gesetz.

Rz. 18

Das Berufungsurteil hätte § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwVfG NW danach nur anwenden dürfen, wenn es festgestellt hätte, dass nach der Erteilung der Geeignetheitsbestätigung Tatsachen eingetreten waren, derentwegen die Beklagte die Bestätigung ablehnen dürfte. Diese Feststellung hat es nicht getroffen. Es führt zwar zutreffend aus, dass die Betriebsstätte im Widerrufszeitpunkt nicht die tatsächlichen Anforderungen an eine Schank- und Speisewirtschaft gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV erfüllte, weil der Bistrobereich in den Tankstellenshop integriert war, ohne dass der Raum durch den Schank- und Speisebetrieb geprägt wurde (zu diesen Kriterien vgl. BVerwG, Urteil vom 7. September 1963 - 1 C 139.60 - Buchholz 310 § 138 Nr. 6 VwGO Nr. 4; Beschluss vom 18. März 1991 - 1 B 30.91 - Buchholz 451.20 § 33 f. GewO S. 3 f.; OVG Bremen, Beschluss vom 12. Juli 2012 - 1 B 139/12 - NVwZ-RR 2012, 718; VGH Mannheim, Beschluss vom 19. Februar 2018 - 6 S 2610/17 - NVwZ-RR 2018, 612 LS 1 und Rn. 9 m.w.N.). Dem Berufungsurteil ist aber nicht zu entnehmen, dass die Voraussetzungen einer Schank- und Speisewirtschaft bei Erteilen der Geeignetheitsbestätigung vorgelegen hätten und erst nachträglich entfallen wären. Die einzige vom Berufungsgericht festgestellte tatsächliche Veränderung der Betriebsstätte zielte auf eine Umgestaltung, die den in den Tankstellenshop integrierten Bistrobereich in eine Schank- und Speisegaststätte im Sinne der Spielverordnung verwandeln sollte. Dies misslang, weil die optische Trennung beider Bereiche dazu nicht genügte. Die nachträglich eingetretenen Tatsachen ließen also keine Rechtmäßigkeitsvoraussetzung entfallen, sondern reichten nicht aus, zuvor fehlende Voraussetzungen herbeizuführen.

Rz. 19

2. Das Oberverwaltungsgericht hat die Berufung gegen das klagabweisende Urteil des Verwaltungsgerichts aber im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen. Zwar ist der Widerruf der Geeignetheitsbestätigung nach § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwVfG NW nicht damit zu rechtfertigen, dass die Beklagte erst nachträglich von der Ungeeignetheit des Aufstellungsorts erfuhr. Er hat jedoch als Rücknahme gemäß § 48 VwVfG NW Bestand.

Rz. 20

a) Wie oben dargelegt, setzt § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwVfG NW voraus, dass nachträglich Tatsachen eintreten, die eine Ablehnung des begünstigenden Verwaltungsakts rechtfertigen würden. Dies erfordert eine nachträgliche Änderung der für den Erlass des Verwaltungsakts erheblichen Sachlage. Daran fehlt es, wenn die Behörde bei unveränderter Sachlage deren Bewertung oder ihre eigene Ermessenspraxis ändert (BVerwG, Urteil vom 11. Dezember 1990 - 6 C 33.88 - Buchholz 264 LUmzugskostenR Nr. 3 S. 10 f.). Der Ausnahmefall einer Neubewertung aufgrund naturwissenschaftlicher Erkenntnisfortschritte, die nachträglich zur Erkennbarkeit bestimmter bei Erlass des Verwaltungsakts noch nicht feststellbarer Umstände führten (BVerwG, Beschluss vom 16. Juli 1982 - 7 B 190.81 - Buchholz 421 Kulturwesen und Schulwesen Nr. 80 S. 24 f.), liegt hier nicht vor. Dazu müsste sich nicht nur die Beweislage, sondern die objektive Erkennbarkeit von Tatsachen geändert haben.

Rz. 21

Dass die nachträgliche Kenntnis vom ursprünglichen Fehlen tatsächlicher Voraussetzungen nicht zum Widerruf gemäß § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwVfG NW, sondern nur zur Rücknahme gemäß § 48 VwVfG NW berechtigen kann, entspricht der Gesetzessystematik (BVerwG, Urteil vom 30. Januar 1969 - 3 C 153.67 - BVerwGE 31, 222 ≪223≫; vgl. Urteil vom 19. September 2000 - 9 C 12.00 - BVerwGE 112, 80 ≪83≫ zu § 71 AsylVfG a.F. und § 48 VwVfG). Die Unterscheidung zwischen rechtswidrigen und rechtmäßigen Verwaltungsakten gemäß §§ 48, 49 VwVfG NW stellt auf die objektive ursprüngliche Rechtmäßigkeit und nicht auf deren Beurteilung durch die Behörde ab. Auch die Regelung der Wiederaufgreifensgründe gemäß § 51 Abs. 1 Nr. 1 und 2 VwVfG NW differenziert zwischen einer nachträglichen Änderung der Sachlage und der nachträglichen Verfügbarkeit von Beweismitteln für den ursprünglich vorliegenden Sachverhalt (vgl. BVerwG, Urteil vom 19. September 2000 - 9 C 12.00 - BVerwGE 112, 80 ≪83≫).

Rz. 22

Eine Gleichbehandlung nachträglicher Sachverhaltsänderungen und nachträglicher Kenntnis vom ursprünglichen Sachverhalt ist auch nicht damit zu rechtfertigen, dass die nachträgliche Kenntnis als neue innere Tatsache gelten könnte. § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Halbs. 1 VwVfG NW bezieht sich nur auf Tatsachen, von denen die Befugnis zum Erlass des Verwaltungsakts abhängt. Das sind nur die für die objektive Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts erheblichen Umstände und nicht auch die subjektive Kenntnis von deren Vorliegen oder Fehlen.

Rz. 23

b) Der Widerruf der Geeignetheitsbestätigung ist jedoch als Rücknahme mit Wirkung für die Zukunft (ex nunc) im Sinne des § 48 Abs. 1 VwVfG NW gerechtfertigt. Ob eine förmliche Umdeutung gemäß § 47 VwVfG NW entbehrlich ist, weil sich die Rücknahme ebenso wie der Widerruf auf die Aufhebung des Ausgangsverwaltungsakts richtet, bedarf hier keiner Entscheidung. Geht man davon aus, dass die gleiche Zielrichtung nach § 47 Abs. 1 VwVfG NW nur Tatbestandsvoraussetzung der Umdeutung ist, diese wegen der systematischen Unterscheidung von Rücknahme und Widerruf aber nicht erübrigt, sind jedenfalls auch die weiteren Voraussetzungen einer Umdeutung gemäß § 47 VwVfG NW erfüllt.

Rz. 24

Als Akt der Rechtserkenntnis ist die Umdeutung auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren zulässig (BVerwG, Urteil vom 26. Juli 2006 - 6 C 20.05 - BVerwGE 126, 254 Rn. 101). Im Revisionsverfahren kann sie auf der Grundlage der bindenden Tatsachenfeststellungen der Vorinstanz (§ 137 Abs. 2 VwGO) vorgenommen werden, wenn den Beteiligten rechtliches Gehör gewährt wurde und diese in ihrer Rechtsverteidigung nicht beeinträchtigt werden (BVerwG, Urteil vom 18. Januar 2017 - 8 C 1.16 - BVerwGE 157, 187 Rn. 17 f.). Hier haben die Beteiligten bereits im erstinstanzlichen Verfahren von der Möglichkeit der Umdeutung erfahren und konnten ihre Rechtsverteidigung darauf einstellen.

Rz. 25

Wie von § 47 Abs. 1 und 2 VwVfG NW gefordert, sind Widerruf und Rücknahme auf das gleiche Ziel - die Aufhebung der Geeignetheitsbestätigung - gerichtet. Die Rücknahme hätte von der Beklagten nach § 48 Abs. 5 i.V.m. § 3 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG NW in der gleichen Verfahrensweise - nämlich nach Anhörung - und in der gleichen Form verfügt werden können. Die Voraussetzungen des § 48 Abs. 1 bis 4 VwVfG NW sind ebenfalls erfüllt. Nach den vorinstanzlichen Tatsachenfeststellungen, zu denen auch die im Berufungsurteil in Bezug genommenen Unterlagen in den Verwaltungsvorgängen gehören (vgl. BVerwG, Urteil vom 6. Juli 1984 - 4 C 22.80 - juris Rn. 14, insoweit nicht abgedruckt in BVerwGE 69, 344), lagen die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV von Anfang an nicht vor.

Rz. 26

Wie die Vorinstanz zutreffend anmerkt, kam es dazu auf die Gaststättenerlaubnis nicht an. Der Gaststättenbegriff des Gaststättenrechts ist weiter als der Begriff der Schank- und Speisegaststätte im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV. Dieser ist mit Blick auf den Regelungszweck der Spielverordnung, den Kinder-, Jugend- und Spielerschutz zu gewährleisten, eng auszulegen. Er bezeichnet einen Raum, der vom Schank- und Speisebetrieb geprägt wird (BVerwG, Urteil vom 7. September 1963 - 1 C 139.60 - Buchholz 310 § 138 Nr. 6 VwGO Nr. 4; Beschluss vom 18. März 1991 - 1 B 30.91 - Buchholz 451.20 § 33 f. GewO S. 3 f.). Daran fehlte es hier, weil der Bistrobereich vor wie nach dem Umbau in den Verkaufsraum der Tankstelle integriert war und gegenüber dem Treibstoff-, Zubehör- und Warenverkauf sowie der Gewinnerzielung aus den Geldspielgeräten nur untergeordnete Bedeutung hatte. Dass sich an diesen nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV wesentlichen Umständen seit der Erteilung der Geeignetheitsbestätigung nichts geändert hatte, ergibt sich aus dem Schriftwechsel und den Zeichnungen zu den Umbauplänen des Klägers und ist im Übrigen zwischen den Beteiligten unstreitig (zur Zulässigkeit der Berücksichtigung unstreitigen Vortrags im Revisionsverfahren vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Oktober 1992 - 9 C 77.91 - BVerwGE 91, 104 ≪107≫). Dementsprechend geht der Kläger selbst zutreffend von der ursprünglichen Rechtswidrigkeit der Geeignetheitsbestätigung aus.

Rz. 27

§ 47 Abs. 3 VwVfG NW schließt die Umdeutung nicht aus, weil sowohl die Rücknahme als auch der Widerruf Ermessensentscheidungen sind. Die Ermessenserwägungen der Beklagten genügen den Anforderungen des § 48 Abs. 1 i.V.m. § 40 VwVfG NW. Zwar sprechen sie die Frage des Vertrauensschutzes nicht ausdrücklich an. Sie lassen aber erkennen, dass die Beklagte das Vertrauen des Klägers auf das Fortbestehen der Geeignetheitsbestätigung und sein wirtschaftliches Interesse daran berücksichtigt hat, das öffentliche Interesse an der Durchsetzung des § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV, an einem wirksamen Kinder-, Jugend- und Spielerschutz sowie an dem Schutz rechtstreuer Mitbewerber aber für vorrangig hielt. Diese Gewichtung trägt dem Zweck des § 48 Abs. 1 VwVfG NW Rechnung und hält sich innerhalb der rechtlichen Grenzen des Ermessens.

Rz. 28

Die Rücknahmefrist gemäß § 48 Abs. 4 VwVfG NW ist nach den vorinstanzlichen, nicht mit Verfahrensrügen angegriffenen Feststellungen (§ 137 Abs. 2 VwGO) gewahrt. Danach erfuhr die Beklagte erst im Dezember 2011 - weniger als ein Jahr vor Erlass des angefochtenen Bescheides - vom Betrieb des Bistrobereichs im Tankstellenshop und damit von den Umständen, aus denen sich die Rechtswidrigkeit der Geeignetheitsbestätigung ergab.

Rz. 29

Die Rücknahme ex nunc löst auch keine für den Kläger ungünstigeren Rechtsfolgen aus als der fehlerhafte Widerruf. Ebenso wie dieser beendet sie die Wirksamkeit der Geeignetheitsbestätigung für die Zukunft (§ 43 Abs. 2 VwVfG NW). Weder die Rücknahme noch der Widerruf lösen finanzielle Ausgleichsansprüche des Klägers aus, weil dessen Vertrauen auf den Bestand der Geeignetheitsbestätigung nicht schutzwürdig ist. Nach § 48 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 VwVfG NW besteht kein Anspruch auf Ausgleich des Vermögensnachteils, weil der Kläger die Geeignetheitsbestätigung durch Angaben erwirkt hat, die in wesentlicher Beziehung zumindest unvollständig waren (zur Berücksichtigung im Rahmen einer Umdeutung vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juli 2006 - 6 C 20.05 - BVerwGE 126, 254 Rn. 104). Beantragt und antragsgemäß bewilligt wurde eine Geeignetheitsbestätigung für eine "Imbissstube". Diese Bezeichnung legte einen gastronomischen Betrieb in einem durch die Bewirtung geprägten Raum nahe. Ohne zusätzliche Erläuterungen ließ sie nicht erkennen, dass der Imbissverkauf auf einer räumlich nicht abgetrennten Teilfläche eines Tankstellenshops betrieben wurde und diesem gegenüber nur untergeordnete Bedeutung hatte. Auf die Vorwerfbarkeit der unzulänglichen Angaben kommt es nach § 48 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 - anders als nach Nr. 3 - VwVfG NW nicht an. Es genügt, dass sie objektiv unvollständig oder unrichtig waren. Mangels schutzwürdigen Vertrauens in den Bestand der Bestätigung stünde dem Kläger auch im Fall eines Widerrufs nach § 49 Abs. 6 Satz 1 VwVfG NW kein finanzieller Ausgleichsanspruch zu.

Rz. 30

Die Rücknahme für die Zukunft (ex nunc) widerspricht schließlich nicht der erkennbaren Absicht der Beklagten. Der Tenor des Bescheides und dessen Ermessenserwägungen lassen erkennen, dass die Behörde rechtmäßige Zustände herbeiführen und künftig den Kinder-, Jugend- und Spielerschutz gewährleisten wollte. Von einer Aufhebung der Bestätigung für die Vergangenheit (ex tunc) abzusehen, war gemäß § 48 Abs. 1, Abs. 3 Satz 2 i.V.m. Abs. 2 Satz 3 und 4 VwVfG NW zulässig. Da die Schutzzwecke des § 1 SpielV nicht rückwirkend verwirklicht werden können, durfte die Beklagte frühere Aufklärungsmängel zum Anlass nehmen, sich auf eine Aufhebung der Bestätigung ex nunc zu beschränken.