BVerwG Urteil vom 29.10.2008 - 6 C 38.07

Entscheidungsstichwort (Thema)

Marktdefinition. Marktanalyse. Festnetz. Anschluss. Verbindungen. Betreiberauswahl. Betreibervorauswahl. Entgeltregulierung. Anzeige. Kenntnisgabe. kundenindividuelle Verträge. Systemlösungen. Beurteilungsspielraum. Ermessen. Regulierungsermessen. Umdeutung

Leitsatz (amtlich)

1. Bei der Marktdefinition und Marktanalyse nach §§ 10, 11 TKG verfügt die Bundesnetzagentur über einen Beurteilungsspielraum (im Anschluss an das Urteil vom 2. April 2008 – BVerwG 6 C 15.07 –).

2. Die Pflicht zur Gewährung von Betreiberauswahl und Betreibervorauswahl nach § 40 Abs. 1 TKG ist einem Anbieter, der auf dem Markt für den Anschluss an das öffentliche Telefon-Festnetz über beträchtliche Marktmacht verfügt, auch dann aufzuerlegen, wenn seine Marktmacht auf einem der Märkte für öffentliche Festnetzverbindungen entfallen ist und der dort vorhandene Wettbewerb maßgeblich auf der bestehenden Betreiberauswahlpflicht beruht.

3. Die nachträgliche Regulierung der Endnutzerentgelte nach § 39 Abs. 3 Satz 1 TKG gilt im Hinblick auf Art. 17 Abs. 1, 2 Universaldienstrichtlinie nicht unmittelbar kraft Gesetzes, sondern bedarf der Auferlegung durch die Bundesnetzagentur.

Normenkette

TKG §§ 10-11, 13, 28, 29 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, §§ 38, 39 Abs. 1, 3, § 40 Abs. 1; VwVfG §§ 46-47

Verfahrensgang

VG Köln (Urteil vom 05.09.2007; Aktenzeichen 21 K 3395/06)

Tenor

Unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Köln vom 5. September 2007 wird die Regulierungsverfügung der Bundesnetzagentur vom 23. Juni 2006 auch zu Nr. 2 Satz 2 des Verfügungstenors aufgehoben. Die weitergehende Revision der Klägerinnen wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Verfahrens tragen die Klägerinnen 4/5 und die Beklagte 1/5.

Tatbestand

I

Die Klägerin zu 1 betreibt ein bundesweites Telekommunikationsnetz; die Klägerin zu 2 und die Klägerin zu 3 gehören zum Konzernverbund der Klägerin zu 1.

Die Bundesnetzagentur führte in Bezug auf die Märkte 1 bis 6 der Märkte-Empfehlung der Europäischen Kommission vom 11. Februar 2003 (Anschluss an das öffentliche Telefonnetz und dessen Nutzung an bestimmten festen Standorten) ein Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahren durch. Sie traf folgende Festlegungen:

“Auf den regulierungsbedürftigen relevanten bundesweiten Märkten für:

1. den Zugang zum öffentlichen Telefonnetz an festen Standorten, mit Ausnahme derjenigen Zugangsleistungen, die im Rahmen von Gesamtverträgen mit einem einzelnen Kunden und einem Jahresumsatz von mehr als einer Million € ohne Umsatzsteuer (d.h. netto) erbracht werden, und

2. öffentliche Inlandsgespräche an festen Standorten (hierzu zählen auch Verbindungen, die über VoIP-Dienste hergestellt werden, sofern der betreffende Dienst neben Verbindungen innerhalb der genutzten IP-Netze auch einen Zugang ins Festnetz gewährleistet und somit Verbindungen in nationale und internationale Festnetze im Sinne einer Any-to-Any-Verbindung ermöglicht), mit Ausnahme derjenigen Verbindungsleistungen, die im Rahmen von Gesamtverträgen mit einem einzelnen Kunden und einem Jahresumsatz von mehr als einer Million € ohne Umsatzsteuer (d.h. netto) erbracht werden,

verfügen das Unternehmen Deutsche Telekom AG und die mit ihm verbundenen Unternehmen (§ 3 Nr. 29 TKG), derzeit insbesondere die Unternehmen T-Systems International GmbH und T-Online International AG, im Sinne des § 11 TKG über beträchtliche Marktmacht.”

Aufgrund dieser Festlegungen erließ die Bundesnetzagentur am 23. Juni 2006 gegenüber dem “Unternehmen Deutsche Telekom AG … und alle(n) mit ihm verbundenen Unternehmen” (als “Betroffene” bezeichnet) folgende Regulierungsverfügung:

“1. Zugang zum öffentlichen Telefonnetz an festen Standorten (Märkte 1–2 der EU-Empfehlung)

a) Verpflichtung zur Betreiberauswahl und Betreibervorauswahl

Die Betroffene wird verpflichtet, ihren Teilnehmern bzw. Teilnehmern der mit ihr verbundenen Unternehmen den Zugang zu den Diensten aller unmittelbar zusammengeschalteten Anbieter von Telekommunikationsdiensten für die Öffentlichkeit zu ermöglichen, und zwar sowohl durch Betreiberauswahl durch Wählen einer Kennzahl als auch durch Betreibervorauswahl, wobei jedoch bei jedem Anruf die Möglichkeit besteht, die festgelegte Vorauswahl durch Wählen einer Betreiberkennzahl zu übergehen. Der Teilnehmer soll dabei auch unterschiedliche Voreinstellungen für Orts- und Fernverbindungen vornehmen können (§ 40 Abs. 1 TKG).

Etwaige Entgelte für Endnutzer, welche die vorgenannten Leistungen in Anspruch nehmen, unterliegen gemäß § 40 Abs. 1 S. 5 TKG der nachträglichen Entgeltregulierung nach Maßgabe des § 38 Abs. 2 bis 4 TKG.

b) Anzeigepflicht für Anschlussentgelte

Gemäß § 39 Abs. 3 S. 1 TKG unterliegen die Entgelte der Betroffenen für Endnutzerleistungen auf dem Markt für den Zugang zum öffentlichen Telefonnetz an festen Standorten der nachträglichen Regulierung. Der Betroffenen wird darüber hinaus auferlegt, ihre Entgeltmaßnahmen sowie Entgeltmaßnahmen der mit ihr verbundenen Unternehmen im Bereich der Entgelte für den Zugang zum öffentlichen Telefonnetz an festen Standorten (Märkte 1–2 der EU-Empfehlung) zwei Monate vor dem geplanten Inkrafttreten der Bundesnetzagentur zur Kenntnis zu geben (§ 39 Abs. 3 S. 2 TKG). Entgeltmaßnahmen bezüglich individuell vereinbarter Leistungen, die nicht ohne weiteres auf eine Vielzahl von anderen Endnutzern übertragbar sind, sind der Bundesnetzagentur unmittelbar nach Vertragsabschluss zur Kenntnis zu geben, sofern die betroffenen Zugangsleistungen nicht ausnahmsweise im Rahmen von Gesamtverträgen mit einem einzelnen Kunden und einem Jahresumsatz von mehr als einer Million € ohne Umsatzsteuer (d.h. netto) erbracht werden (§ 39 Abs. 3 S. 4 TKG).

2. Öffentliche Inlandsgespräche an festen Standorten (Märkte 3 und 5 der EU-Empfehlung)

Gemäß § 39 Abs. 3 S. 1 TKG unterliegen die Entgelte der Betroffenen für Endnutzerleistungen auf dem Markt für öffentliche Inlandsgespräche an festen Standorten der nachträglichen Regulierung. Hierzu zählen aufgrund der durch die Präsidentenkammer getroffenen Festlegung neben den herkömmlichen im Festnetz geführten Sprachtelefondienstverbindungen insbesondere auch solche Verbindungen, die über VoIP-Dienste hergestellt werden, sofern der betreffende Dienst neben Verbindungen innerhalb der genutzten IP-Netze auch einen Zugang ins Festnetz gewährleistet und somit Verbindungen in nationale und internationale Festnetze im Sinne einer Any-to-Any-Verbindung ermöglicht. Der Betroffenen wird darüber hinaus auferlegt, ihre Entgeltmaßnahmen bzw. Entgeltmaßnahmen der mit ihr verbundenen Unternehmen im Bereich der Entgelte für öffentliche Inlandsgespräche an festen Standorten (Märkte 3 und 5 der EU-Empfehlung), d.h. sowohl Entgeltmaßnahmen bei herkömmlichen Festnetz-Inlandsverbindungen als auch Entgeltmaßnahmen für inländische VoIP-Verbindungen zwei Monate vor dem geplanten Inkrafttreten der Bundesnetzagentur zur Kenntnis zu geben (§ 39 Abs. 3 S. 2 TKG). Entgeltmaßnahmen bezüglich individuell vereinbarter Leistungen, die nicht ohne weiteres auf eine Vielzahl von anderen Endnutzern übertragbar sind, sind der Bundesnetzagentur unmittelbar nach Vertragsabschluss zur Kenntnis zu geben, sofern die betroffenen Verbindungsleistungen nicht ausnahmsweise im Rahmen von Gesamtverträgen mit einem einzelnen Kunden und einem Jahresumsatz von mehr als einer Million € ohne Umsatzsteuer (d.h. netto) erbracht werden (§ 39 Abs. 3 S. 4 TKG).

(…)

4. Anordnungen im Rahmen der Entgeltregulierung

Die Betroffene wird verpflichtet, der Bundesnetzagentur zeitgleich mit der Vorlage der Tarifanzeige die für eine fundierte Offenkundigkeitsprüfung der beabsichtigten Entgeltmaßnahme erforderlichen Unterlagen zur Verfügung zu stellen (§ 29 Abs. 1 TKG).”

Zur Begründung führte sie aus: Die Verpflichtung gemäß Nr. 1 Buchst. a zur Betreiberauswahl und Betreibervorauswahl habe dem betroffenen Unternehmen auferlegt werden müssen, obwohl es nur noch auf dem Anschlussmarkt und auf dem Markt für Inlandsverbindungen, aber nicht mehr auf dem Markt für Auslandsverbindungen über eine marktmächtige Stellung verfüge. Denn die genannte Regulierungsverpflichtung setze eine beträchtliche Marktmacht ausschließlich auf dem Anschlussmarkt voraus. Die Verpflichtung gemäß Nr. 1 Buchst. b zur Anzeige geplanter Entgeltmaßnahmen sei geboten, da aufgrund der bestehenden Marktverhältnisse die Gefahr wettbewerbsschädlicher Preisstrategien bestehe. Aus entsprechenden Überlegungen rechtfertige sich auch die Verpflichtung nach Nr. 2 zur Anzeige der Entgelte für öffentliche Inlandsgespräche einschließlich der Verbindungen über VoIP (Voice over IP; Internet-Telefonie). Mit der Anordnung zu Nr. 4 werde sichergestellt, dass die Bundesnetzagentur rechtzeitig die erforderlichen Unterlagen erhalte, um geplante Entgeltmaßnahmen innerhalb von zwei Wochen auf offenkundige Mängel überprüfen zu können.

Auf die dagegen erhobene Klage hat das Verwaltungsgericht die angefochtene Regulierungsverfügung insoweit aufgehoben, als die Klägerinnen in Bezug auf inländische VoIP-Verbindungen unter Nr. 2 zur Entgeltanzeige und unter Nr. 4 zur Vorlage von Unterlagen verpflichtet worden waren; im Übrigen hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Abgrenzung der relevanten Märkte sei im Rahmen des der Bundesnetzagentur zukommenden Beurteilungsspielraums rechtmäßig. Insbesondere sei nicht zu beanstanden, dass die Behörde sog. sprachorientierte Systemlösungen (mit einem Jahresnettoumsatz bis zu 1 Mio. €) in diese Märkte einbezogen habe. Die Verpflichtung zur Betreiberauswahl und Betreibervorauswahl sei ebenso rechtmäßig wie die Verpflichtung, geplante Entgeltmaßnahmen für den Festnetzzugang und öffentliche Inlandsgespräche der Bundesnetzagentur vorab zur Kenntnis zu geben. Die Anordnung, die für eine Offenkundigkeitsüberprüfung erforderlichen Unterlagen zur Verfügung zu stellen, sei hinreichend bestimmbar und vom Normzweck gedeckt. Lediglich in Bezug auf den Teilbereich der VoIP-Verbindungen sei es der Beklagten nicht gelungen, die Erforderlichkeit einer derart ausgestalteten Entgeltkontrolle plausibel zu machen.

Mit der vom Verwaltungsgericht zugelassenen Revision machen die Klägerinnen im Wesentlichen geltend, der Bundesnetzagentur sei bei der Einbeziehung der VoIP-Verbindungen in den Inlandsverbindungsmarkt schon ein formaler Fehler unterlaufen. Denn ein davon betroffenes, seinerzeit in ihrem Konzernverbund selbstständig gewesenes Unternehmen habe nicht ausreichend Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten. In der Sache selbst sei die Marktdefinition der Bundesnetzagentur rechtswidrig, soweit sie kundenindividuelle Verträge über sprachorientierte Systemlösungen einschließe. Gemeinsames Merkmal der Märkte 1 bis 6 der Märkte-Empfehlung sei die Öffentlichkeit, von der nach den einschlägigen Vorschriften des Gemeinschaftsrechts andere Adressatenkreise, nämlich geschlossene Benutzergruppen, abzugrenzen seien. Die Marktdefinition sei auch insofern inhaltlich zu beanstanden, als sie über VoIP hergestellte Verbindungen einbeziehe und entgegen der Märkte-Empfehlung nicht zwischen Geschäfts- und Privatkundenmärkten unterscheide. Die Verpflichtung zur Betreiberauswahl und Betreibervorauswahl habe nicht auferlegt werden dürfen, weil sie eine beträchtliche Marktmacht des regulierten Unternehmens sowohl bei der Bereitstellung des Festnetzanschlusses als auch bei dessen Nutzung voraussetze. Daran fehle es, weil sie, die Klägerinnen, auf dem Markt für Auslandsverbindungen über eine derartige Marktmacht nicht verfügten. Rechtswidrig sei ferner die ihnen auferlegte Kenntnisgabepflicht bei Entgelten für Anschlüsse sowie für Inlandsgespräche. Insofern habe die Bundesnetzagentur ihr Regulierungsermessen nicht sachgerecht ausgeübt, weil ihre Annahme, dass die nachträgliche Entgeltkontrolle kraft Gesetzes bestehe, nicht mit den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben vereinbar sei. Zudem habe die Behörde ihre diesbezüglichen Bewertungen auf keine hinreichend konkreten Tatsachen gestützt. Falls sie, die Klägerinnen, vor Ablauf von zwei Monaten nach einer Tarifanzeige keine wirksamen Verträge abschließen dürften, seien sie einem erheblichen Wettbewerbsnachteil ausgesetzt. Auch eine etwaige Pflicht zur Tarifanzeige bei kundenindividuellen Verträgen bestehe entgegen der Annahme der Beklagten jedenfalls nicht unmittelbar kraft Gesetzes. Überdies fehle es auch insoweit an tragfähigen Feststellungen, die für eine Auferlegung der Anzeigepflicht in diesem Bereich sprächen. Die Anordnung der Bundesnetzagentur, ihr die für eine Offenkundigkeitsprüfung erforderlichen Unterlagen zur Verfügung zu stellen, sei zu unbestimmt und auch ihrem Umfang nach nicht plausibel.

Die Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung Nr. 4 der angefochtenen Verfügung dahin präzisiert, dass die dem vorzulegenden Entgelt zugrunde liegende Leistungsbeschreibung sowie die entsprechenden Preislisten und allgemeinen Geschäftsbedingungen vorzulegen sind.

Die Klägerinnen beantragen,

1. das Urteil des Verwaltungsgerichts zu ändern, soweit es die Klage abweist, und den Bescheid der Beklagten vom 23. Juni 2006 aufzuheben, soweit die Beklagte

a) in der im Beschluss vom 23. Juni 2006 enthaltenen Marktdefinition und Marktanalyse festgestellt hat, dem bundesweiten Markt für öffentliche Inlandsgespräche an festen Standorten den Markt für Verbindungen, die über VoIP-Dienste hergestellt werden, zuzuordnen;

b) in der im Beschluss vom 23. Juni 2006 enthaltenen Marktdefinition und Marktanalyse festgestellt hat, den bundesweiten Märkten für den Zugang zum öffentlichen Telefonnetz an festen Standorten und für öffentliche Inlandsgespräche an festen Standorten die jeweils eigenständigen Märkte für Zugangsleistungen und für öffentliche Inlandsgespräche an festen Standorten zuzuordnen, die im Rahmen von Gesamtverträgen mit einem einzelnen Kunden und einem Jahresumsatz von weniger als 1 Mio. € ohne Umsatzsteuer (d.h. netto) erbracht werden;

c) in der im Beschluss vom 23. Juni 2006 enthaltenen Marktdefinition und Marktanalyse festgestellt hat, dass keine eigenständigen Märkte für Geschäftskunden (Märkte 2, 4 und 6) bestehen, sondern von einheitlichen Privat- und Geschäftskundenmärkten für Anschlüsse und Verbindungsleistungen auszugehen ist;

d) in Ziff. 1a) des Beschlusstenors den Klägerinnen die Verpflichtung zur Betreiberauswahl und Betreibervorauswahl, jedenfalls aber in Ziff. 1a) des Beschlusstenors den Klägerinnen die Verpflichtung zur Betreiberauswahl und Betreibervorauswahl für kundenindividuelle Verträge auferlegt hat;

e) in Ziff. 1b) Satz 2 und 3 des Beschlusstenors sowie in Ziff. 2 Satz 3 und 4 des Beschlusstenors den Klägerinnen auferlegt hat, Anschlüsse und Verbindungsleistungen – auch im Rahmen kundenindividueller Verträge – nach § 39 Abs. 3 Satz 2 bzw. § 39 Abs. 3 Satz 4 TKG anzuzeigen;

f) in Ziff. 1b) Satz 1 und Ziff. 2 Satz 1 und 2 regelnd festgestellt hat, dass die Entgelte für Anschlüsse im Rahmen kundenindividueller Verträge und Verbindungsleistungen im Rahmen von VoIP und kundenindividuellen Verträgen der Ex-post-Regulierung nach § 39 Abs. 3 Satz 1 TKG unterliegen;

g) unter Ziff. 4 des Beschlusstenors die Klägerinnen dazu verpflichtet hat, der Beklagten zeitgleich mit der Vorlage der Tarifanzeige die für eine fundierte Offenkundigkeitsprüfung der beabsichtigten Entgeltmaßnahme erforderlichen Unterlagen zur Verfügung zu stellen;

2. hilfsweise zu 1.: unter teilweiser Änderung des Urteils des Verwaltungsgerichts den Bescheid der Beklagten teilweise aufzuheben und die Beklagte dazu zu verpflichten, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut über die Feststellungen nach §§ 10 und 11 TKG und über die Auferlegung von Regulierungsverpflichtungen zu entscheiden.

Die Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Sie verteidigt ihre Regulierungsverfügung und das angefochtene Urteil.

Entscheidungsgründe

II

Die Revision der Klägerinnen ist zulässig. In der Sache hat sie aber über die schon vom Verwaltungsgericht ausgesprochene Teilstattgabe hinaus nur in Bezug auf Nr. 2 Satz 2 der Regulierungsverfügung Erfolg. Im Übrigen erweist sich das angefochtene Urteil, auch soweit es mit revisiblem Recht nicht in jeder Hinsicht in Einklang steht, jedenfalls im Ergebnis als zutreffend (§ 144 Abs. 4 VwGO).

Die Klage ist mit den in der Revisionsinstanz gestellten Anträgen im Wesentlichen zulässig. Unstatthaft sind allerdings die Klageanträge zu 1a) bis 1c), mit denen die Klägerinnen Einzelheiten der von der Bundesnetzagentur vorgenommen Marktabgrenzung angreifen. Gemäß § 13 Abs. 3 TKG ergehen regulatorische Entscheidungen mit den Ergebnissen der Marktdefinition (§ 10 TKG) und der Marktanalyse (§ 11 TKG) als einheitlicher Verwaltungsakt. Daraus folgt, dass die Ergebnisse des Marktdefinitions- und des Marktanalyseverfahrens, bei denen es sich nach der Terminologie des Gesetzes nicht um “Entscheidungen”, sondern um “Festlegungen” handelt (s. § 132 Abs. 4 Satz 2 TKG), ein untrennbarer Bestandteil der Regulierungsverfügung sind, der sie zugrunde liegen. Allein diese Verfügung, nicht aber die auf der Vorfragenebene getroffenen Marktfestlegungen, haben im Sinne von § 35 Satz 1 VwVfG Regelungscharakter mit Außenwirkung. Zwar kann die Anfechtungsklage auf Teile der Regulierungsverfügung beschränkt werden; doch schließt § 13 Abs. 3 TKG es aus, allein die Festlegungen zur Marktdefinition und Marktanalyse oder gar Teile von ihnen im Klageweg anzugreifen (s. auch BTDrucks 15/2316 vom 9. Januar 2004, S. 63; ferner: Korehnke, in: BeckTKG, 3. Aufl. 2006, § 13 Rn. 22; Gurlit, in: BerlKommTKG, 2006, § 13 Rn. 38, 45; Geers, in: Arndt/Fetzer/Scherer, TKG, 2008, § 13 Rn. 14 ff., 18).

Unzulässig ist ferner der Hilfsantrag, die Beklagte zu verpflichten, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut über die Feststellungen nach den §§ 10 und 11 TKG und über die Auferlegung von Regulierungsverpflichtungen zu entscheiden. Die Unzulässigkeit folgt jedenfalls daraus, dass die Verpflichtungsklage, auch und gerade soweit sie sich auf die Auferlegung telekommunikationsrechtlicher Regulierungsverpflichtungen bezieht, einen vorher im Verwaltungsverfahren erfolglos gestellten Antrag auf Vornahme des begehrten Verwaltungsakts voraussetzt (Urteil vom 28. November 2007 – BVerwG 6 C 42.06 – BVerwGE 130, 39 Rn. 23 ff. = Buchholz 442.066 § 132 TKG Nr. 1; s. auch BVerfG, Kammerbeschluss vom 27. Mai 2008 – 1 BvR 478/08 – MMR 2008, 590). An dieser Voraussetzung fehlt es hier.

Die Klage ist in dem im Tenor bezeichneten Umfang begründet, im Übrigen aber unbegründet.

1. Die Bundesnetzagentur hat ohne Rechtsfehler festgestellt, dass das Unternehmen der Klägerin zu 1, dem auch die konzernverbundenen Klägerinnen zu 2 und zu 3 zuzurechnen sind (s. § 3 Nr. 29 TKG), auf den regulierungsbedürftigen bundesweiten Märkten für den Zugang zum öffentlichen Telefonnetz an festen Standorten sowie für öffentliche Inlandsgespräche an festen Standorten über eine die Auferlegung von Regulierungsverpflichtungen rechtfertigende beträchtliche Marktmacht verfügt.

a) Der Senat hat bereits entschieden (Urteil vom 2. April 2008 – BVerwG 6 C 15.07 – juris Rn. 14 ff., zur Veröffentlichung in BVerwGE vorgesehen) und hält daran fest, dass der Bundesnetzagentur ein Beurteilungsspielraum in Bezug auf die von ihr zu verantwortende Marktdefinition und Marktanalyse zusteht. Das Gemeinschaftsrecht gebietet, den nationalen Regulierungsbehörden einen solchen Beurteilungsspielraum einzuräumen. Die Ausgestaltung gerichtlicher Verfahren, die den Schutz der den Bürgern aus dem Gemeinschaftsrecht erwachsender Rechte gewährleisten sollen, ist nur insoweit Sache der innerstaatlichen Rechtsordnung der einzelnen Mitgliedstaaten, als eine einschlägige Gemeinschaftsregelung fehlt (EuGH, Urteil vom 24. April 2008 – Rs. C-55/06 – MMR 2008, 523 Rn. 163 ff., 166 m.w.N.). Die Einräumung des hier in Rede stehenden Beurteilungsspielraums ist gemeinschaftsrechtlich durch Art. 7, 15, 16 der Richtlinie 2002/21/EG vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste – Rahmenrichtlinie, RRL – geboten, deren Umsetzung die §§ 10 und 11 TKG dienen. Soweit Maßnahmen nach Art. 15, 16 RRL, die eine nationale Regulierungsbehörde zu ergreifen beabsichtigt, Auswirkungen auf den Handel zwischen den Mitgliedstaaten haben, schreibt Art. 7 RRL ein besonderes Konsultationsverfahren vor, mit dem sichergestellt werden soll, dass die betreffende Behörde den Stellungnahmen der Kommission und anderer nationaler Regulierungsbehörden weitestgehend Rechnung trägt (Art. 7 Abs. 5 RRL).

Dieses Verfahren dient der wechselseitigen Durchlässigkeit nationaler Entscheidungen für transnationale Interessen. Mit der von einer strikten rechtlichen Bindung zu unterscheidenden und situationsadäquat auszufüllenden Pflicht der Behörde, den vorbezeichneten Stellungnahmen weitestgehend Rechnung zu tragen, wird der Bereich einer gerichtlich voll nachprüfbaren Subsumtion unter unbestimmte Rechtsbegriffe verlassen. Die gemeinschaftsrechtlich vorgegebene multipolare Koordination, die mittels schrittweiser Ausfüllung eines vorgegebenen Rahmens auf die Erreichung einer möglichst optimalen Gesamtwirkung abzielt, schließt ein planerisches Moment ein, welches die Anerkennung des Beurteilungsspielraums geboten erscheinen lässt (s. näher Urteil vom 2. April 2008 a.a.O. Rn. 18). Diese Folgerung ist im Hinblick auf den Wortlaut und den Normzweck der genannten gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen derart offenkundig, dass der Senat auch nach erneuter Überprüfung weiterhin davon absieht, die Frage des Beurteilungsspielraums dem Europäischen Gerichtshof nach Art. 234 Abs. 3 EG zur Entscheidung vorzulegen (vgl. EuGH, Urteil vom 15. September 2005 – Rs. C-495/03, Intermodal Transports – Slg. 2005, I-8191 Rn. 33, 37; s. ferner BVerfG, Kammerbeschluss vom 6. Dezember 2006 – 1 BvR 2085/03 – NVwZ 2007, 197 ≪198≫, jeweils m.w.N.).

Daraus folgt, dass das Gericht die Marktdefinition und Marktanalyse der Bundesnetzagentur darauf überprüft, ob die Behörde die gültigen Verfahrensbestimmungen eingehalten hat, von einem richtigen Verständnis des anzuwendenden Gesetzesbegriffs ausgegangen ist, den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt hat und sich bei der eigentlichen Beurteilung an allgemein gültige Wertungsmaßstäbe gehalten, insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt hat (Urteil vom 2. April 2008 a.a.O. Rn. 21).

b) Die Bundesnetzagentur hat die für die Marktdefinition und -analyse geltenden Verfahrensbestimmungen jedenfalls insoweit beachtet, als dies für die Entscheidung des Rechtsstreits maßgeblich ist.

aa) Der Umstand, dass die Behörde ihre diesbezüglichen Festlegungen nicht aufgrund einer mündlichen Verhandlung vorgenommen hat, stellt keinen Verfahrensfehler dar. Gemäß § 135 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 1 TKG entscheidet die Beschlusskammer aufgrund öffentlicher mündlicher Verhandlung. Wie bereits oben in anderem Zusammenhang hervorgehoben, sind die Marktdefinition und die Marktanalyse als solche aber keine “Entscheidungen”, da ihnen der Charakter einer Regelung mit Außenwirkung im Sinne des § 35 Satz 1 VwVfG fehlt. Dementsprechend verwendet das Gesetz den Begriff “Entscheidung” erst im Zusammenhang mit der Auferlegung regulatorischer Verpflichtungen (s. § 13 Abs. 3, § 132 Abs. 4 Satz 2 TKG), aber nicht hinsichtlich der Ergebnisse des Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahrens, für das eine mündliche Verhandlung nicht vorgeschrieben ist.

bb) Auf sich beruhen kann, ob die Bundesnetzagentur im Zusammenhang mit der Einbeziehung sog. VoIP-Dienste in den Markt für öffentliche Inlandsgespräche an festen Standorten gegen § 12 Abs. 1 Satz 1 TKG verstoßen hat. Die Klägerinnen sehen das Konsultationsverfahren insofern verletzt, als die Bundesnetzagentur in ihrem Entwurf einer Marktdefinition und -analyse vom 24. November 2004 (ABl BNetzA S. 1609) VoIP-Dienste noch nicht berücksichtigt hatte, dann aber ihren geänderten, um VoIP erweiterten Entwurf vom 12. August 2005 nur einzelnen interessierten Parteien wie der Klägerin zu 1, nicht jedoch der in ihrem Konzernverbund mit VoIP geschäftlich befassten T-Online International AG zur Stellungnahme übersandt hatte. Ob diese Verfahrensweise gegen § 12 Abs. 1 Satz 1 TKG verstieß, wie die Klägerinnen meinen, kann dahinstehen, weil sich der etwaige Verfahrensmangel nur auf die nachträgliche Erweiterung des als regulierungsbedürftig erkannten Marktes um die VoIP-Dienste bezieht, die aber, wie noch im Einzelnen zu zeigen sein wird, insgesamt nicht Gegenstand der den Klägerinnen in rechtmäßiger Weise auferlegten Regulierungsverpflichtungen sind.

c) In der Sache hat die Bundesnetzagentur die sachlich und räumlich relevanten Märkte – unbeschadet der Einwände der Klägerinnen gegen die Einbeziehung von VoIP, die aus dem vorgenannten Grund nicht entscheidungserheblich sind – gemäß § 10 Abs. 1 TKG rechtsfehlerfrei abgegrenzt.

aa) Die Klägerinnen beanstanden, dass die Bundesnetzagentur die von der Kommission jeweils für Privatkunden bzw. Geschäftskunden getrennt empfohlenen Zugangsmärkte (Nr. 1, 2 des Anhangs zur Märkte-Empfehlung vom 11. Februar 2003, ABl EU Nr. L 114 S. 45) und Inlandsverbindungsmärkte (a.a.O. Nr. 3, 5) – ebenso wie die in der Marktanalyse ausgeschiedenen Auslandsverbindungsmärkte (a.a.O. Nr. 4, 6) – zu einem einheitlichen Zugangsmarkt und zu einheitlichen Verbindungsmärkten zusammengefasst hat. Diese Kritik führt nicht auf einen Rechtsfehler der Marktdefinition.

Gemäß § 10 Abs. 1 TKG legt die Bundesnetzagentur “die sachlich und räumlich relevanten Telekommunikationsmärkte fest, die für eine Regulierung … in Betracht kommen”. Dabei hat sie die Märkte-Empfehlung der Kommission weitestgehend zu berücksichtigen (Art. 15 Abs. 1, 3 RRL i.V.m. § 10 Abs. 2 TKG). Diese Normen begründen eine gesetzliche Vermutung dafür, dass die in der Empfehlung aufgeführten Märkte auch in Deutschland potentiell (d.h. vorbehaltlich der noch durchzuführenden Marktanalyse) regulierungsbedürftig sind. Die Aufgabe der Bundesnetzagentur besteht daher in einer nachvollziehenden Bewertung anhand der Marktabgrenzungskriterien des europäischen Wettbewerbsrechts, die einerseits die von der Vermutungswirkung ausgehende Vorprägung des Ergebnisses durch die Festlegung der Kommission, andererseits aber auch und insbesondere etwa vom europäischen Standard abweichende nationale Besonderheiten angemessen berücksichtigt (Urteil vom 2. April 2008 a.a.O. Rn. 24 f.).

Nach diesem Maßstab erweist sich das Vorgehen der Bundesnetzagentur im Rahmen des ihr zustehenden Beurteilungsspielraums als rechtmäßig. Die Behörde ist nach Untersuchung der Austauschbarkeit aus Nachfragersicht, der Austauschbarkeit aus Anbietersicht sowie der Wettbewerbsbedingungen zu dem eingehend begründeten Ergebnis gelangt, dass die tatsächlichen Marktgegebenheiten in Deutschland keine klar abgrenzbaren Nutzergruppen erkennen lassen. Sie hat insbesondere im Einzelnen geprüft, ob die Anschlussart der ISDN-Primärmultiplex-Anschlüsse einen belastbaren Rückschluss auf unterschiedliche Kundengruppen zulässt. Dies hat sie selbst unter der Prämisse abgelehnt, dass solche Anschlüsse weit überwiegend von großen Geschäftskunden genutzt werden. Da diese Anschlüsse ihrerseits nur einen geringen Teil der von Geschäftskunden genutzten Anschlüsse bilden, würde eine Markttrennung nach der in sich schlüssigen Argumentation der Bundesnetzagentur zur Aufspaltung in einen überwiegend Geschäftskundenprodukte umfassenden Markt für ISDN-Primärmultiplex-Anschlüsse sowie einen Restmarkt führen, der aber kein Privatkundenmarkt wäre, sondern der Gesamtmarkt abzüglich eines abgetrennten kleinen Geschäftskundenanteils. Ferner treffen die von der Kommission in der Begründung zur Märkte-Empfehlung (S. 16) aufgeführten Gründe für eine Trennung der Märkte – wie unterschiedliche Vertragsbedingungen für Zugangs- und Dienstangebot und abweichende Systeme der Kundenbetreuung – nach der Untersuchung der Bundesnetzagentur für Deutschland nicht zu. Vor diesem Hintergrund ist bereits das Verwaltungsgericht zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, dass die zwischen den Beteiligten umstrittene Abweichung von der Märkte-Empfehlung hinreichend begründet ist, zumal die Kommission diese in ihrer zum Entwurf der Marktdefinition abgegebenen Stellungnahme vom 21. Dezember 2005 ihrerseits unbeanstandet gelassen hat.

bb) Die Klägerinnen werfen der Bundesnetzagentur vor, sie sei bei der Einbeziehung von sog. sprachorientierten Systemlösungen in den Zugangs- und den Inlandsverbindungsmarkt von einem unrichtigen Rechtsverständnis ausgegangen, da sie das Merkmal “öffentlich” verkannt habe, das diese Märkte nach Anhang I Nr. 1 RRL und Nr. 1 – 6 des Anhangs zur Märkte-Empfehlung der Kommission kennzeichnet. Dem ist nicht zu folgen.

(1) Nach der Marktdefinition der Bundesnetzagentur (S. 80) und den dazu getroffenen, mit Revisionsrügen nicht angegriffenen Feststellungen des Verwaltungsgerichts (UA S. 23 f.) sind die Systemlösungen, die die Klägerinnen bestimmten Kundengruppen individuell anbieten, dadurch gekennzeichnet, dass sie die Kommunikation innerhalb des betreffenden Systems, aber auch aus dem System hinaus ermöglichen und die Erreichbarkeit der Teilnehmer der Systemlösung für Anrufe gewährleisten, die innerhalb wie außerhalb des Systems generiert werden. In allen diesen Fällen einer Binnen- wie Außenkommunikation ist der dem Teilnehmer im Rahmen der Systemlösung zugeordnete Netzabschlusspunkt an das öffentliche Telefonnetz angeschlossen. Die Verbindungsleistungen werden nicht über physikalisch getrennte Infrastrukturen, sondern im Rahmen von (lediglich) “virtuellen” Privatnetzen erbracht, für deren Bereitstellung in jedem Fall Teile des öffentlichen Telefonnetzes benutzt werden.

(2) Davon ausgehend hat die Bundesnetzagentur die im Rahmen der Systemlösungen erbrachten Anschluss- und Verbindungsleistungen ohne Rechtsfehler den in Rede stehenden Märkten zugeordnet.

Die “Telekommunikationsmärkte”, die der Marktdefinition nach § 10 Abs. 1 TKG unterliegen, sind in § 3 TKG nicht legal definiert. Der Begriff ist daher, weil § 10 TKG auf Art. 15 RRL zurückgeht, unter Berücksichtigung des Wortlauts und des Normzwecks der Vorschriften des europäischen Rechtsrahmens auszulegen (s. Urteil vom 18. April 2007 – BVerwG 6 C 21.06 – BVerwGE 128, 305 Rn. 28 f. = Buchholz 442.066 § 42 TKG Nr. 1). In Bezug auf die gemeinschaftsrechtlich relevanten “Produkt- und Dienstmärkte” ist in Art. 15 Abs. 1 Satz 1, 2 RRL bestimmt, dass die Kommission in ihrer dort genannten Empfehlung “gemäß Anhang I” der Richtlinie diejenigen Märkte aufführt, deren Merkmale die Auferlegung von Regulierungsverpflichtungen rechtfertigen können. Anhang I RRL enthält ein “Verzeichnis der Märkte, die gemäß Art. 15 in die erste Empfehlung der Kommission über die relevanten Produkt- und Dienstmärkte aufzunehmen sind”. In Nr. 1 des Anhangs I wird unter der Überschrift “Märkte gemäß der Richtlinie 2002/22/EG (Universaldienstrichtlinie)” der “Anschluss an das öffentliche Telefonnetz und dessen Nutzung an bestimmten festen Standorten” aufgeführt. Für die Zwecke der Universaldienstrichtlinie – URL – versteht der Gemeinschaftsgesetzgeber unter dem Begriff “öffentliches Telefonnetz” ein elektronisches Kommunikationsnetz, das zur Bereitstellung öffentlich zugänglicher Telefondienste – das sind der Öffentlichkeit zur Verfügung stehende Dienste für das Führen von Inlands- und Auslandsgesprächen – genutzt wird und die Sprachübertragung zwischen Netzabschlusspunkten ermöglicht (Art. 2 Buchst. b, c URL).

In diesem Sinne stellen sich auch die hier umstrittenen sprachorientierten Systemlösungen eindeutig als ein Zugang zum öffentlichen Telefonnetz und dessen Nutzung durch öffentliche Gesprächsverbindungen dar. Denn es wird, wie schon erwähnt, auch bei diesen Systemen sowohl im Falle der Binnenkommunikation innerhalb des betreffenden Systems als auch im Falle der Außenkommunikation über das System hinaus der dem anrufenden Teilnehmer zugeordnete Netzabschlusspunkt über das öffentliche Festnetz mit einem anderen Netzabschlusspunkt verbunden. Es handelt sich somit um eine besondere Art der Nutzung des öffentlichen Telefonnetzes, die – bei technischer Realisierbarkeit – allen (Groß)Kunden mit entsprechendem Bedarf zur Verfügung gestellt wird und deren Teilnehmer sich daher als ein Teil der “Öffentlichkeit” darstellen.

Die Klägerinnen berufen sich für ihr gegenteiliges Verständnis des Begriffs “öffentlich” darauf, dass der in Anhang I Nr. 1 RRL in Bezug genommene Art. 16 URL in Absatz 1 Buchst. a zur Konkretisierung des “Zugangs zum öffentlichen Telefonnetz und dessen Nutzung” auf Art. 17 der Richtlinie 98/10/EG vom 26. Februar 1998 verweise. Für den Inhalt der dort genannten Begriffe “Sprachtelefondienst”, “festes öffentliches Telefonnetz” und “fester öffentlicher Telefondienst” seien die Begriffsbestimmungen in Art. 2 Abs. 2 dieser Richtlinie und über deren Art. 2 Abs. 1 hilfsweise diejenigen der Richtlinien 90/387/EWG und 90/388/EWG vom 28. Juni 1990 maßgeblich. Für den damaligen Rechtszustand habe die Kommission in einer amtlichen Mitteilung vom 20. Oktober 1995 (ABl EG Nr. C 275 S. 2) klargestellt, dass Dienste, die für Firmennetze bzw. geschlossene Benutzergruppen bereitgestellt würden, nicht als Dienste “für die Öffentlichkeit” im Sinne der Definition des Sprachtelefondienstes zu gelten hätten. Die Klägerinnen meinen, dass damit das hier maßgebliche Begriffsverständnis von “Öffentlichkeit” vorgeprägt sei durch den Gegensatz zu geschlossenen Benutzergruppen, die nicht zur Öffentlichkeit zählten. Der Schlussfolgerung der Klägerinnen, dass die hier umstrittenen sprachorientierten Systemlösungen, die Innen- wie Außenkommunikation über das öffentliche Telefonnetz ermöglichen, für geschlossene Benutzergruppen und damit nicht für die Öffentlichkeit bereitgestellt würden, kann der Senat nicht folgen.

Vieles spricht dafür, dass das enge Verständnis von Sprachtelefondienst, welches die Kommission im Anwendungsbereich der früheren Richtlinie 90/388/EWG befürwortet hatte, schon bei Inkrafttreten der in Art. 16 Abs. 1 Buchst. a URL genannten Richtlinie 98/10/EG keine Gültigkeit mehr beanspruchen konnte. Es war ersichtlich dem Umstand geschuldet, dass die Mitgliedstaaten die Beseitigung der früheren Exklusivrechte bei Telekommunikationsdienstleistungen seinerzeit nur mit Ausnahme des Sprachtelefondienstes zu gewährleisten hatten (s. Art. 2 der Richtlinie 90/388/EWG in seiner ursprünglichen Fassung). Diese Vorschrift war allerdings schon vor Inkrafttreten der Richtlinie 98/10/EG dahin geändert worden, dass die Mitgliedstaaten – unbeschadet hier nicht vorliegender Ausnahmen – Exklusivrechte für den Sprachtelefondienst nur noch bis längstens 1. Januar 1998 aufrechterhalten durften (s. Art. 1 Nr. 2 der Richtlinie 96/19/EG der Kommission vom 13. März 1996); von der damit erreichten umfassenden Liberalisierung der Telekommunikationsdienste geht Erwägungsgrund 1 der Richtlinie 98/10/EG ausdrücklich aus.

Jedenfalls ist den Klägerinnen nicht darin zu folgen, dass Art. 15 Abs. 1 Satz 1 und 2 i.V.m. Anhang I Nr. 1 RRL für die nach neuem Recht vorzunehmenden Marktdefinitionen ein starres, Dienste für besondere Benutzergruppen schlechterdings ausschließendes Verständnis von “Öffentlichkeit” zwingend vorgebe. Insoweit ist entscheidend, dass die genannten Vorschriften des Gemeinschaftsrechts nicht etwa Märkte normativ festlegen und damit einer näheren Marktabgrenzung durch die Kommission und die nationalen Regulierungsbehörden entziehen, sondern vielmehr nur Vorgaben für den Inhalt der ersten, von der Kommission aufzustellenden und von den Mitgliedstaaten weitgehend zu berücksichtigenden Märkte-Empfehlung statuieren. Wie schon oben in anderem Zusammenhang erwähnt, handelt es sich bei der Marktdefinition nach Maßgabe der Art. 7, 15 RRL um eine im transnationalen Rahmen schrittweise zu verwirklichende Gestaltungsaufgabe mit planerischem Einschlag, die auch und gerade auf der Ebene der nationalen Regulierungsbehörde einen Beurteilungsspielraum notwendig macht. Mit dieser Konzeption wäre es unvereinbar, sowohl die Kommission beim Erlass der Märkte-Empfehlung als auch die Bundesnetzagentur bei ihrer die Empfehlung berücksichtigenden Marktabgrenzung an ein überholtes Verständnis des Begriffs der Öffentlichkeit zu binden. Wie die Bundesnetzagentur (a.a.O. S. 83) zutreffend erkannt hat, würde nämlich die Fortgeltung der damaligen Beschränkung deren Zweck innerhalb des neuen europäischen Rechtsrahmens in sein Gegenteil verkehren. Denn während sie seinerzeit dem Zweck einer möglichst weitgehenden Förderung von Wettbewerb auf dem europäischen Binnenmarkt diente, würde dieselbe Begrenzung heute dem Ziel der Verwirklichung des Binnenmarktes durch Wettbewerb zuwiderlaufen; denn sie würde dazu führen, dass die in Rede stehenden Telekommunikationsdienste, die ein marktmächtiges Unternehmen Firmen und Benutzergruppen unter Nutzung von Teilen des öffentlichen Telefonnetzes gewährt, schon begrifflich nicht der Regulierung unterliegen.

Vor diesem Hintergrund ist es eindeutig und bedarf nicht nach Art. 234 Abs. 3 EG der vorherigen Entscheidung durch den Europäischen Gerichtshof, dass die Bundesnetzagentur im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums zu einer zweckentsprechenden Abrundung des Zugangs- und des Inlandsverbindungsmarktes auch im Hinblick auf die sprachorientierten Systemlösungen befugt war, ohne dass in der damit verbundenen Anpassung des früher in einem engeren Sinne verwendeten Begriffs “Öffentlichkeit” zugleich eine – nach den oben dargelegten Maßstäben besonders rechtfertigungsbedürftige – Abweichung von der Märkte-Empfehlung läge.

(3) Das von der Bundesnetzagentur gefundene Ergebnis, dass die Zugangs- und Verbindungsleistungen im Rahmen kundenindividueller Gesamtverträge (bis zu einem Jahresnettoumsatz von 1 Mio. €) in die Märkte für den Zugang zum öffentlichen Telefonnetz an festen Standorten und für öffentliche Inlandsgespräche an festen Standorten einzubeziehen sind, ist im Rahmen des Beurteilungsspielraums nicht zu beanstanden. Die Behörde hat ihr Vorgehen ausführlich damit begründet, dass die betreffenden Zugangs- und Verbindungsleistungen sowohl aus Nachfrager- als auch aus Anbietersicht mit den anderen auf den Zugangs- und Verbindungsmärkten angebotenen Produkten austauschbar seien. Der Verwendungszweck, die Realisierung von Telefongesprächen, sei aus Nachfragersicht unabhängig davon, ob er im Rahmen eines Standardvertrages, eines Optionsvertrages oder einer sog. sprachorientierten Systemlösung erreicht werde. Die Substituierbarkeit werde – wie bei sonstigen Tarifen – weder von der Bündelung der Einzelprodukte noch von der Vertragsart entscheidend beeinflusst. In Bezug auf die Austauschbarkeit aus Anbietersicht hat die Bundesnetzagentur darauf abgehoben, dass andere Unternehmen den Systemlösungen vergleichbare Zugangs- und Verbindungsleistungen anbieten und zwar sowohl als Einzelleistungen nach Standardtarifen als auch gebündelt in Form von Paket- oder Optionstarifen. Ferner sind aus der Sicht der Bundesnetzagentur die Wettbewerbsbedingungen hinreichend homogen, um Zugangs- und Verbindungsleistungen aus sprachorientierten Systemlösungen mit den sonstigen untersuchten Leistungen in einheitlichen Märkten zusammenzufassen. Dazu hat die Behörde erwogen, dass weder die für die Systemlösungen typische Ausschreibung noch die ebenfalls geläufige Rabattierung als marktbezogene Abgrenzungskriterien taugen, da beide Erscheinungsformen auch bei sonstigen modularen Produktkonzepten vorkämen. Lediglich in dem oberen Marktsegment ab einem Jahresnettoumsatz von 1 Mio. € unterscheiden sich die Nachfrager- und Anbieterstrukturen sowie die Wettbewerbsbedingungen nach der Untersuchung der Bundesnetzagentur deutlich von denjenigen auf den hier abgegrenzten Zugangs- und Verbindungsmärkten. Wie schon das Verwaltungsgericht im Einzelnen zutreffend dargestellt hat, beruht diese Bewertung der Bundesnetzagentur auf einer erschöpfenden Berücksichtigung der entscheidungserheblichen Sachverhaltselemente. Sie entspricht der Methodik der Leitlinien der Kommission zur Marktanalyse und Ermittlung beträchtlicher Marktmacht vom 11. Juli 2002 (ABl EU Nr. C 165 S. 6 – Marktanalyse-Leitlinien –, s. insbesondere Nr. 38 ff.), die die Bundesnetzagentur gemäß Art. 15 Abs. 3 Satz 1 RRL bei der Marktabgrenzung weitestgehend zu berücksichtigen hatte.

Vor diesem Hintergrund führt auch der im Revisionsverfahren aufrechterhaltene Einwand der Klägerinnen, im Rahmen der Prüfung der Austauschbarkeit von Produkten dürfe nicht auf ein Teilprodukt einer größeren Leistungseinheit, hier der sprachorientierten Systemlösung, sondern es müsse auf das Gesamtprodukt abgestellt werden, nicht auf eine Überschreitung des der Bundesnetzagentur zustehenden Beurteilungsspielraums. Selbst wenn die auf das Gesamtpaket “sprachorientierte Systemlösung” abhebende Betrachtung der Klägerinnen ebenfalls vertretbar sein sollte (in diesem Sinne OVG Münster, Beschluss vom 15. September 2003 – 13 B 806/03 – CR 2004, 274), lässt das nicht den Schluss zu, dass die gegenteilige Bewertung der Bundesnetzagentur sachwidrig wäre (s. auch Urteil des Senats vom 2. April 2008 a.a.O. Rn. 28 f. für den dort entschiedenen Fall).

d) Die Bundesnetzagentur hat ferner die in § 10 Abs. 2 TKG vorgesehene Überprüfung der Regulierungsbedürftigkeit des abgegrenzten Marktes anhand der dort genannten drei Kriterien (beträchtliche und anhaltende Marktzutrittsschranken, fehlende Tendenz zu wirksamem Wettbewerb, Insuffizienz des allgemeinen Wettbewerbsrechts) fehlerfrei durchgeführt und ist in der nachfolgenden Marktanalyse gemäß § 11 TKG in nicht zu beanstandender Weise zu dem Ergebnis gelangt, dass das Unternehmen der Klägerin zu 1 auf dem Zugangsmarkt und auf dem Inlandsverbindungsmarkt über beträchtliche Marktmacht verfügt. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend dargelegt, dass die Bundesnetzagentur mit den diesbezüglichen Feststellungen ihren Beurteilungsspielraum nicht überschritten hat. Dem ist die Revision nicht mehr entgegengetreten.

2. Auf der Grundlage der nach alledem von den Klägerinnen hinzunehmenden Marktdefinition und Marktanalyse sind auch die ihnen gemäß § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG auferlegten Regulierungsverpflichtungen – mit Ausnahme der Verpflichtung zur nachträglichen Regulierung der Verbindungsentgelte für VoIP-Dienste – rechtmäßig.

a) Die maßgeblichen Verfahrensbestimmungen wurden auch insoweit im Wesentlichen eingehalten; soweit der Bundesnetzagentur ein Verfahrensfehler unterlaufen ist, hat sich dieser auf das Ergebnis nicht ausgewirkt.

aa) Allerdings hätte die Beschlusskammer nicht ohne Einverständnis der Beteiligten von der in § 135 Abs. 3 Satz 1 TKG vorgeschriebenen mündlichen Verhandlung absehen dürfen. Der vom Verwaltungsgericht und Teilen des Schrifttums (Fetzer/Groß, in: Arndt/Fetzer/Scherer a.a.O., § 135 Rn. 4; Heun, HdbTKR, 2. Aufl. 2007, Rn. G 67) vertretenen Ansicht, wonach das für die Regulierungsverfügung wie für die Marktfestlegung vorgeschriebene Konsultationsverfahren (§ 13 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 12 Abs. 1 TKG) das Erfordernis der mündlichen Verhandlung verdränge, vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Die Normzwecke des § 12 Abs. 1 und des § 135 Abs. 3 TKG sind nicht deckungsgleich, da es bei der Konsultation um die Herstellung umfassender Transparenz gegenüber der interessierten Fachöffentlichkeit geht, während die mündliche Verhandlung der Rechtswahrung konkret betroffener Verfahrensbeteiligter dient (vgl. Urteil vom 2. April 2008 a.a.O. Rn. 42). Zudem – und dies vor allem – führt das oben für das Verfahren der Marktdefinition und Marktanalyse herangezogene systematische Argument, wonach sich § 135 Abs. 3 TKG nicht auf die dort erzielten “Festlegungen” bzw. “Ergebnisse”, sondern nur auf “Entscheidungen” bezieht, für die hier in Rede stehende Entscheidung der Beschlusskammer über die Auferlegung von Regulierungsmaßnahmen zu dem gegenteiligen, das Verhandlungserfordernis bestätigenden Ergebnis (so zu Recht VG Köln, Urteil vom 17. November 2005 – 1 K 2924/05 – MMR 2006, 422). Wollte man mit der Vorinstanz eine mündliche Verhandlung auch insoweit – ohne Einverständnis der Beteiligten – für entbehrlich halten, liefe die Regelung des § 135 Abs. 3 Satz 1 TKG weitgehend leer. Ein solches Ergebnis würde die Grenzen zulässiger Gesetzesauslegung überschreiten.

bb) Der darin liegende Verfahrensfehler ist aber gemäß § 46 VwVfG unbeachtlich. Gegen die Anwendung dieser Vorschrift bestehen von Gemeinschaftsrechts wegen keine grundsätzlichen Einwände. Sofern – wie hier – spezielle gemeinschaftsrechtliche Regelungen fehlen, sind die Verfahrensmodalitäten, die den Schutz aus dem Gemeinschaftsrecht erwachsender Rechte gewährleisten sollen, im Rahmen der Verfahrensautonomie der Mitgliedstaaten von diesen unter Beachtung des Äquivalenz- und des Effektivitätsprinzips selbst zu regeln (s. auch EuGH, Urteile vom 19. September 2006 – Rs. C-392/04 u.a. – Slg. 2006, I-8559 Rn. 57 und vom 24. April 2008 – Rs. C-55/06 – MMR 2008, 523 Rn. 166, jeweils m.w.N.).

In Anlehnung an die Grundsätze des Planungsermessens, auf die der Senat hinsichtlich der Ausgestaltung des Regulierungsermessens schon wiederholt zurückgegriffen hat (s. Urteile vom 28. November 2007 – BVerwG 6 C 42.06 – a.a.O. Rn. 28 ff. und vom 2. April 2008 a.a.O. Rn. 47), kann die Aufhebung des angefochtenen Verwaltungsakts nach dem Rechtsgedanken des § 46 VwVfG dann nicht wegen eines Verfahrensfehlers verlangt werden, wenn keine andere Entscheidung in der Sache hätte getroffen werden können. Der insoweit erforderliche Kausalzusammenhang setzt die konkrete Möglichkeit voraus, dass die angegriffene behördliche Entscheidung ohne den Verfahrensfehler anders, d.h. für die Betroffenen günstiger, ausgefallen wäre (s. Beschlüsse vom 12. Januar 1994 – BVerwG 4 B 163.93 – juris Rn. 10 und vom 6. Mai 2008 – BVerwG 9 B 64.07 – juris Rn. 7, jeweils m.w.N.). An der konkreten Möglichkeit einer abweichenden Sachentscheidung fehlt es hier. Sowohl die Klägerin zu 1 als auch das seinerzeit selbstständige, aber mit der Klägerin zu 1 konzernverbundene Unternehmen T-Online International AG haben das nationale Konsultationsverfahren zu ausführlichen schriftlichen Stellungnahmen genutzt (wörtlich wiedergegeben auf S. 16 ff. der angefochtenen Regulierungsverfügung, ABl BNetzA 2006, 1743). Die Revision gibt nicht konkret zu erkennen, welche entscheidungserheblichen Argumente darüber hinaus in einer mündlichen Verhandlung zur Untermauerung des Rechtsstandpunkts der Klägerinnen noch vorgetragen worden wären. Die bloß abstrakte Möglichkeit, dass die Entscheidung der Bundesnetzagentur durch eine mündliche Verhandlung zugunsten der Klägerinnen hätte beeinflusst werden können, reicht im Rahmen des § 46 VwVfG nicht aus, um ihrer Klage zum Erfolg zu verhelfen.

b) In materieller Hinsicht erweist sich die den Klägerinnen auferlegte Verpflichtung zur Betreiberauswahl und Betreibervorauswahl (Nr. 1 Buchst. a der Regulierungsverfügung), die sich nach den für die Auslegung des Tenors mit heranzuziehenden Gründen (s. S. 51) ausdrücklich nicht auf VoIP-Dienste bezieht, als rechtmäßig. Die angefochtene Regelung stützt sich auf § 40 Abs. 1 Satz 1, 2 TKG, wonach die Bundesnetzagentur Unternehmen, die “bei der Bereitstellung des Anschlusses an das öffentliche Telefonnetz und dessen Nutzung an festen Standorten” als marktmächtig eingestuft wurden, dazu verpflichtet, ihren Teilnehmern den Zugang zu den Diensten aller unmittelbar zusammengeschalteter Anbieter durch Betreiberauswahl und Betreibervorauswahl zu ermöglichen.

aa) Entgegen der Ansicht der Klägerinnen liegt die vorbezeichnete tatbestandliche Voraussetzung für die Auferlegung der umstrittenen Verpflichtung vor. Zwar beherrscht das Unternehmen der Klägerin zu 1 nach den im Marktanalyseverfahren getroffenen Feststellungen neben dem Markt für den Zugang zum öffentlichen Telefonnetz an festen Standorten nur den Inlands-, nicht aber den Auslandsverbindungsmarkt. Die Auslegung des § 40 Abs. 1 TKG nach den dafür maßgeblichen Regeln erweist aber, dass dies eine hinreichende Voraussetzung für die umstrittene Auferlegung der Pflicht zur Betreiberauswahl und Betreibervorauswahl ist.

Der Wortlaut des § 40 Abs. 1 Satz 1 TKG führt zu keinem eindeutigen Ergebnis. Einerseits könnte die darin vorausgesetzte beträchtliche Marktmacht bei der Bereitstellung des Anschlusses und dessen Nutzung auf das Erfordernis einer “doppelten Marktmacht” hindeuten (so Stamm, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 40 Rn. 36). Auf der anderen Seite besteht bei den Märkten 1 bis 6 der Märkte-Empfehlung die Besonderheit, dass sie einen “Marktverbund” bilden (s. amtl. Erläuterung nach Nr. 6 des Anhangs). Als marktmächtig auf den verbundenen Märkten kann nach dem Wortsinn auch ein Unternehmen angesehen werden, dessen Marktmacht sich auf wesentliche, wenn auch nicht auf sämtliche Teile des Verbundes erstreckt.

Aus systematischer Sicht lässt sich für den auch vom Verwaltungsgericht geteilten Standpunkt der Bundesnetzagentur, wonach im Rahmen des § 40 Abs. 1 Satz 1 TKG eine beträchtliche Marktmacht auf dem Festnetz-Anschlussmarkt erforderlich, aber auch ausreichend ist, das Argument anführen, dass die Verpflichtung zur Betreiberauswahl und Betreibervorauswahl auf eine Zusammenschaltungsleistung zielt (s. § 40 Abs. 1 Satz 4 TKG), die sich gemäß § 16 TKG an die Betreiber öffentlicher Telekommunikationsnetze wendet.

Entscheidend für die Auslegung ist der Normzweck, den § 40 Abs. 1 Satz 1 TKG und der ihm zugrunde liegende Art. 19 Abs. 1 URL übereinstimmend verfolgen. Nach ihm spricht alles dafür, die Auferlegung der Pflicht zur Betreiberauswahl und Betreibervorauswahl jedenfalls dann ausschließlich von einer marktmächtigen Stellung auf dem Anschlussmarkt abhängig zu machen, wenn ein auf einem zugehörigen Verbindungsmarkt etwa vorhandener Wettbewerb maßgeblich auf der schon bestehenden Verpflichtung zur Betreiberauswahl und Betreibervorauswahl beruht, wie dies nach den Feststellungen der Bundesnetzagentur auf dem Auslandsverbindungsmarkt der Fall ist (vgl. S. 136 der Marktdefinition und Marktanalyse). Mit der Verpflichtung des Netzbetreibers, seinen Teilnehmern Betreiberauswahl und Betreibervorauswahl zu ermöglichen, wird bezweckt, die Wettbewerbsentwicklung auf den Verbindungsmärkten von der Entwicklung auf dem Anschlussmarkt so weit wie möglich zu entkoppeln. Die Auferlegung dieser Verpflichtung ist ein besonders wirksames Instrument, um zu verhindern, dass Marktmacht vom Anschlussbereich auf den Verbindungsbereich übertragen oder dort aufrechterhalten werden kann. Die Einführung dieses Regulierungsinstruments hat nach Einschätzung der Bundesnetzagentur bewirkt, dass sich der Wettbewerb auf den Verbindungsmärkten, insbesondere auf dem Auslandsverbindungsmarkt, wesentlich schneller entwickeln konnte als auf dem Anschlussmarkt. Vor diesem Hintergrund wäre es evident zweckwidrig, die Auferlegung der Verpflichtung zur Betreiberauswahl und Betreibervorauswahl gegenüber einem im Anschlussbereich marktmächtigen Unternehmen von dessen Marktmacht (auch) auf sämtlichen Verbindungsmärkten abhängig zu machen. Denn dies hätte zur Folge, dass den alternativen Verbindungsnetzbetreibern die Grundlage ihres Geschäftsbetriebes gerade in dem Zeitpunkt entzogen würde, in dem sich dank ihres Markteintritts in Teilbereichen ein funktionsfähiger Wettbewerb etabliert hat (vgl. auch Ellinghaus, in: Arndt/Fetzer/Scherer, a.a.O. § 40 Rn. 15).

Dem lässt sich nicht entgegenhalten, die Bundesnetzagentur hätte – ausgehend von ihrer Prämisse einer ohne die Pflicht zur Betreiberauswahl und Betreibervorauswahl nicht nachhaltigen Wettbewerbsorientierung des Auslandsverbindungsmarktes – auch diesen im Rahmen der Marktdefinition und Marktanalyse als weiter regulierungsbedürftig festlegen müssen, um so die Grundlage für die Auferlegung der Regulierungsverpflichtung nach § 40 Abs. 1 TKG zu schaffen. Auch wenn die Bundesnetzagentur im Rahmen ihres bei der Marktfestlegung bestehenden Beurteilungsspielraums berechtigt gewesen sein sollte, mit dieser Begründung die Marktmacht des Unternehmens der Klägerinnen auch auf dem Markt für Auslandsverbindungen festzustellen, war dies keine notwendige Voraussetzung dafür, dieses Unternehmen zur Einräumung der Betreiberauswahl und Betreibervorauswahl zu verpflichten. Denn eine zum Nachteil der Klägerinnen weitergehende, auch die öffentlichen Auslandsverbindungen einbeziehende Marktdefinition und Marktanalyse hätte für diese das Risiko begründet, dass auch auf diesem Teilmarkt zusätzliche Regulierungsverpflichtungen, etwa zur Entgeltregulierung, auferlegt worden wären. Dass die Bundesnetzagentur bei der Marktfestlegung einen engeren Ansatz gewählt hat, der diese für die Klägerinnen nachteilige Konsequenz von vornherein vermeidet, ist unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes vom Normzweck gedeckt.

bb) Die Auferlegung der Pflicht zur Betreiberauswahl und Betreibervorauswahl ist nicht deshalb rechtswidrig, weil die Bundesnetzagentur sich dabei für gebunden erachtet und ein Regulierungsermessen ausdrücklich nicht ausgeübt hat. Zwar steht der Behörde bei der Frage, welche der in § 13 Abs. 1, 3 TKG vorgesehenen Maßnahmen sie ergreift, regelmäßig ein Auswahlermessen zu, bei dessen Ausübung sie sich an den in § 2 Abs. 2 TKG vorgegebenen Regulierungszielen auszurichten hat (s. Urteile vom 28. November 2007 a.a.O. Rn. 28 und vom 2. April 2008 a.a.O. Rn. 47). Im Anwendungsbereich des § 40 Abs. 1 TKG stellt sich die Rechtslage aber anders dar.

Schon nach dem Wortlaut der nationalen Norm wie auch der ihr zugrunde liegenden gemeinschaftsrechtlichen Regelung des Art. 19 Abs. 1 URL ist eindeutig, dass die Bundesnetzagentur die Verpflichtung zur Betreiberauswahl und Betreibervorauswahl aufzuerlegen hat, wenn die tatbestandlichen Voraussetzungen hierfür erfüllt sind (so auch Piepenbrock/Attendorn, in: BeckTKG, 3. Aufl. 2006, § 40 Rn. 14; Brodkorb, in: BerlKommTKG 2006, § 40 Rn. 64; Ellinghaus, in: Arndt/Fetzer/Scherer, a.a.O. § 40 Rn. 13; Sörup, in: Heun, HdbTKR 2007, Rn. K 204, 232 f.; Capito/Elspaß, K&R 2003, 110 ≪112≫).

Systematische Überlegungen bestätigen dieses Ergebnis. So zeigt einerseits der Vergleich zwischen Art. 19 Abs. 1 und Abs. 2 URL bzw. § 40 Abs. 1 und Abs. 2 TKG, dass (nur) bei einer festgestellten Marktmacht außerhalb der Festnetzanschlüsse, also insbesondere im Bereich der Mobilfunknetze, ein – nach nationalem Recht allerdings nur eingeschränktes – Ermessen der Bundesnetzagentur bestehen soll. Für die strikte Rechtsbindung im Bereich der Grundnorm des Art. 19 Abs. 1 URL bzw. des § 40 Abs. 1 TKG spricht andererseits der systematische Zusammenhang mit Art. 17 Abs. 1 Buchst. b URL bzw. § 39 Abs. 1 Satz 1 TKG. Aus diesen Vorschriften ergibt sich der Nachrang der Regulierung der Endnutzermärkte. Danach muss die Bundesnetzagentur, bevor sie Maßnahmen der Endnutzermarktregulierung in Erwägung zieht, vorrangig prüfen, ob nicht die Regulierungsziele bereits durch die Auferlegung von Verpflichtungen im Zugangsbereich oder der Verpflichtung zur Betreiberauswahl und Betreibervorauswahl erreicht werden. Daraus lässt sich folgern, dass der gemeinschaftliche wie der nationale Gesetzgeber die Verpflichtung zur Betreiberauswahl und Betreibervorauswahl als Regelverpflichtung ausgestaltet hat.

Schließlich verlangt auch der Normzweck des § 40 Abs. 1 TKG und des Art. 19 Abs. 1 URL nicht die Ausübung von Regulierungsermessen. Insbesondere deutet der Umstand, dass die betreffende Verpflichtung von einer gesetzlichen Pflicht, wie sie in § 43 Abs. 6 des Telekommunikationsgesetzes vom 25. Juli 1996 (BGBl I S. 1120) i.d.F. des Gesetzes vom 21. Oktober 2002 (BGBl I S. 4186) enthalten war, auf eine regulatorisch aufzuerlegende Verpflichtung umgestellt worden ist, nicht zwingend auf die Einräumung von Regulierungsermessen hin. Die im Gemeinschaftsrecht angelegte Umstellung erklärt sich vielmehr daraus, dass der mit dem Konsultationsverfahren gemäß Art. 7 RRL verfolgte Harmonisierungsansatz bei der Festlegung regulierungsbedürftiger Endnutzermärkte unterlaufen würde, wenn die nationalen Gesetzgeber die Entscheidung über aufzuerlegende Regulierungsmaßnahmen selbst träfen (vgl. auch Capito/Elspaß a.a.O. S. 113).

Die Einräumung von Regulierungsermessen bei Entscheidungen der Bundesnetzagentur nach § 40 Abs. 1 Satz 1 TKG ist entgegen der Ansicht der Klägerinnen nicht deshalb geboten, weil nach dieser Vorschrift die Verpflichtung des marktmächtigen Unternehmens, seinen Teilnehmern den Zugang zu den Diensten anderer Anbieter von Telekommunikationsdiensten zu ermöglichen, “nach Maßgabe des Satzes 4” erfolgt. Nach § 40 Abs. 1 Satz 4 TKG ist im Rahmen der Ausgestaltung der Zusammenschaltung, die zur Erfüllung der genannten Regulierungsverpflichtung erforderlich ist, bei Entscheidungen nach Teil 2 des Telekommunikationsgesetzes zu gewährleisten, dass näher bezeichnete Investitionsanreize nicht entfallen und das vorhandene Netz effizient genutzt wird. Die Klägerinnen folgern daraus, dass die Bundesnetzagentur bei Entscheidungen nach § 40 Abs. 1 Satz 1 TKG ein umfassendes Abwägungsprogramm im Hinblick auf die Erreichung der Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 TKG zu bewältigen habe. Diesen Erwägungen liegt aber ein unzutreffendes Normverständnis zugrunde, denn mit dem “Maßgabevorbehalt” des § 40 Abs. 1 Satz 1 TKG ist nicht gemeint, dass schon auf dieser Stufe die Voraussetzungen des § 40 Abs. 1 Satz 4 TKG zu prüfen wären. Gemeint ist vielmehr, dass die nach § 40 Abs. 1 Satz 1 TKG einem marktmächtigen Netzbetreiber zugunsten seiner Teilnehmer auferlegte Verpflichtung nur so weit reicht, wie im Rahmen der Zusammenschaltung nach § 40 Abs. 1 Satz 4 TKG die Betreiberauswahl und Betreibervorauswahl technisch ermöglicht wird; umgekehrt soll das Prüfungsprogramm nach § 40 Abs. 1 Satz 4 TKG nicht dadurch präjudiziert werden, dass sich die Verbindungsnetzbetreiber auf die Schrankenlosigkeit der Verpflichtung aus § 40 Abs. 1 Satz 1 TKG berufen. Mittelbar wird dies durch die Parallelität des § 40 Abs. 1 Satz 1, 4 TKG n.F. zur Vorgängerbestimmung des § 46 Abs. 6 Satz 1, 3 a.F. bestätigt, die nach der Entstehungsgeschichte beabsichtigt war (BTDrucks 15/2316 S. 70). Denn im Rahmen des früheren § 43 Abs. 6 Satz 1 TKG konnte das “Programm” des damaligen § 43 Abs. 6 Satz 3 nicht vorweg berücksichtigt werden, da die Grundverpflichtung seinerzeit schon von Gesetzes wegen bestand.

Aus dem Charakter der Betreiberauswahl- und Betreibervorauswahlverpflichtung als gebundenem Verwaltungsakt folgt zugleich, dass die Klägerinnen nicht verlangen können, dass bestimmte auf dem regulierten Markt abgewickelte Leistungen – insbesondere aus kundenindividuellen Verträgen über sprachorientierte Systemlösungen – von ihr ausgeklammert werden. Darin liegt kein Verstoß gegen den im Gemeinschaftsrecht wie im nationalen Verfassungsrecht verankerten Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Die Klägerinnen können sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass es sich bei den sprachorientierten Systemlösungen um untrennbare, auf die individuellen Bedürfnisse des Kunden zugeschnittene Leistungsbündel handele, die dieser exklusiv aus einer Hand beziehe. Dem ist entgegenzuhalten, dass die Bundesnetzagentur die Sprachtelefondienstanteile der Systemlösungen im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums in vertretbarer Weise dem Markt für Festnetzanschlüsse und dem Markt für öffentliche Inlandsverbindungen zugeordnet hat (s.o.). Die Verpflichtung zur Betreiberauswahl und Betreibervorauswahl kann im Bereich der Systemlösungen auch nicht deshalb als unverhältnismäßig angesehen werden, weil dem Kunden im Rahmen dieser Verträge typischerweise Preisstaffelungen in Abhängigkeit des Gesprächsvolumens gewährt werden; denn derartige Preismodelle werden nach den Feststellungen der Bundesnetzagentur auch außerhalb kundenindividueller Verträge angeboten. Für die Auferlegung der Pflicht zur Betreiberauswahl und Betreibervorauswahl kommt es nach dem Normzweck nicht auf die Einzelheiten der jeweiligen Vertragsgestaltung, sondern allein darauf an, dass das regulierte Unternehmen auf dem betreffenden Markt über eine beträchtliche Marktmacht verfügt. Jegliche Ausnahme, die das Bestehen dieser Verpflichtung zum potentiellen Verhandlungsgegenstand zwischen dem marktmächtigen Unternehmen und einzelnen Kunden machen würde, würde die Wirksamkeit des vom nationalen wie vom Gemeinschaftsgesetzgeber als besonders effizient eingeschätzten Regulierungsinstruments schwächen und damit dem Normzweck zuwiderlaufen.

c) Erfolglos bleibt die Revision auch insoweit, als die Klägerinnen sich gegen die nachträgliche Regulierung der Entgelte für Endnutzerleistungen auf dem Markt für den Zugang zum öffentlichen Telefon-Festnetz wenden (Nr. 1 Buchst. b der Regulierungsverfügung). Die angegriffenen Regelungen der Bundesnetzagentur sind zwar rechtswidrig. Ihrer Aufhebung steht aber der Umstand entgegen, dass sie einer Umdeutung (§ 47 VwVfG) in rechtmäßige Regelungen zugänglich sind.

aa) Entgelte für Endnutzerleistungen marktmächtiger Anbieter unterliegen, sofern sie keiner Entgeltgenehmigung nach § 39 Abs. 1 Satz 1 TKG unterworfen worden sind, gemäß § 39 Abs. 3 Satz 1 TKG der nachträglichen Regulierung. Darüber hinaus kann die Bundesnetzagentur nach § 39 Abs. 3 Satz 2 TKG unter Beachtung der in § 39 Abs. 1 Satz 1 genannten Voraussetzung, dass die Verpflichtungen im Zugangsbereich oder zur Betreiberauswahl und Betreibervorauswahl nicht zur Erreichung der Regulierungsziele führen würden, ein marktmächtiges Unternehmen verpflichten, ihr Entgeltmaßnahmen zwei Monate vor dem geplanten Inkrafttreten zur Kenntnis zu geben. Die diesbezügliche, von der Bundesnetzagentur gegenüber dem Unternehmen der Klägerinnen unter Nr. 1 Buchst. b Satz 2 des Tenors verfügte Anzeigeverpflichtung findet keine hinreichende Grundlage in § 39 Abs. 3 Satz 2 TKG. Die Behörde hat zwar zutreffend erkannt, dass die Auferlegung der Anzeigepflicht ihrem Regulierungsermessen unterliegt. Sie hat aber verkannt, dass schon die nachträgliche Entgeltregulierung als solche (§ 39 Abs. 3 Satz 1 TKG), auf der die Auferlegung der Anzeigepflicht des § 39 Abs. 3 Satz 2 TKG nach übereinstimmender und zutreffender Ansicht der Beteiligten aufbaut, einer regulatorischen Auferlegung bedurft hätte.

Die Bundesnetzagentur ist ersichtlich davon ausgegangen, dass die Pflicht zur Entgeltregulierung schon kraft Gesetzes besteht. Die Auslegung des Verwaltungsakts anhand der zu §§ 133, 157 BGB entwickelten Regeln führt unter Berücksichtigung des Verfügungstenors zu Nr. 1 Buchst. b Satz 1 (“… unterliegen die Entgelte … der nachträglichen Regulierung”) und der Gründe (“Geltung einer nachträglichen Entgeltregulierung … bereits aus § 39 Abs. 3 Satz 1 TKG”, s. S. 41; ferner S. 53) zu einem insoweit eindeutigen Ergebnis. Obwohl sich der Ausspruch im Verfügungstenor aus objektiver Empfängersicht nicht als bloßer Hinweis auf die vermeintlich bestehende Gesetzeslage, sondern als Regelung im Sinne des § 35 Satz 1 VwVfG darstellt (zur Befugnis der Bundesnetzagentur, gesetzliche Rechtsfolgen regulatorischer Art zum Zweck größtmöglicher Transparenz regelnd festzustellen, s. auch Urteil vom 14. Februar 2007 – BVerwG 6 C 28.05 – Buchholz 442.066 § 150 Rn. 27 ff.), hat die Behörde eine gestaltende Regelung, wie sie in der Auferlegung einer Regulierungsverpflichtung liegt, erkennbar nicht treffen wollen.

Das dem Wortlaut des § 39 Abs. 3 Satz 1 TKG folgende Normverständnis, welches die Bundesnetzagentur der angefochtenen Verfügung zugrunde gelegt hat, ist bei gemeinschaftsrechtskonformer Gesetzesauslegung nicht haltbar. Mit Gemeinschaftsrecht ist nur eine Auslegung zu vereinbaren, nach der schon die (einfache) nachträgliche Entgeltregulierung und nicht erst die darauf aufbauende Anzeigepflicht im Rahmen des Regulierungsermessens der Auferlegung durch die Bundesnetzagentur bedarf. Zu der vergleichbaren Problematik im Bereich der Zugangsentgelte nach § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG hat der Senat bereits entschieden, dass diese Norm, soweit die dort geregelten Entgelte einer Genehmigung “unterliegen”, keine gesetzesunmittelbare Verpflichtung begründet, sondern die Rechtsgrundlage für eine entsprechende Regulierungsentscheidung bildet. Allein diese Auslegung wird den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben gerecht, die von der Auferlegung näher bezeichneter Verpflichtungen durch die nationale Regulierungsbehörde handeln und diese dabei zur Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes anhalten (so für die Zugangsentgelte: Art. 8 Abs. 1, 2 und 4 i.V.m. Art. 9 bis 13 der Richtlinie 2002/19/EG vom 7. März 2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung – Zugangsrichtlinie, ZRL –; s. dazu Urteil vom 2. April 2008 a.a.O. Rn. 63 unter Hinweis auf die gemäß Art. 226 EG abgegebene Stellungnahme der Kommission vom 12. April 2005 – C ≪2005≫ 1196 –).

Nichts anderes gilt im Ergebnis für das gemeinschaftsrechtskonforme Verständnis des § 39 Abs. 3 Satz 1 TKG. In dem ihm zugrunde liegenden Art. 17 Abs. 1 URL ist vorgesehen, dass “die nationale Regulierungsbehörde” unter den dort genannten Voraussetzungen den als marktmächtig auf dem Endnutzermarkt eingestuften Unternehmen “geeignete regulatorische Verpflichtungen” auferlegt, die im Hinblick auf die Regulierungsziele des Art. 8 RRL dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz genügen (s. Art. 17 Abs. 2 Satz 1 URL). Die Europäische Kommission hat daraus gefolgert, dass die Befugnis zur Auferlegung der einzelnen Regulierungsverpflichtungen auch nach Art. 17 Abs. 1, 2 URL – nicht anders als im Bereich der Zugangsregulierung nach Art. 8 ff. ZRL – der nationalen Regulierungsbehörde zusteht (Stellungnahme gemäß Art. 226 EG vom 13. Dezember 2005 – K ≪2005≫ 5378 –). Auch nach der Überzeugung des Senats ist eindeutig, dass nur eine Auslegung, wonach die Bundesnetzagentur (auch) die Verpflichtung des § 39 Abs. 3 Satz 1 TKG aufzuerlegen hat, den Maßstäben des europäischen Rechtsrahmens genügt. Einer Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs nach Art. 234 Abs. 3 EG bedarf es deshalb nicht. Eine gesetzesunmittelbare Verpflichtung zur nachträglichen Entgeltregulierung widerspräche nicht nur dem in Art. 7 RRL vorgesehenen Konsolidierungsverfahren mit der Pflicht zur weitestgehenden Berücksichtigung von Stellungnahmen der Kommission und anderer Regulierungsbehörden, dem nach Art. 16 Abs. 2, 4 und 6 RRL auch die auf der Grundlage des Art. 17 URL auferlegten Regulierungsverpflichtungen unterliegen. Vielmehr würde auch die Vorgabe des Art. 17 Abs. 1 URL verletzt, wonach jegliche Maßnahme der Endnutzermarktregulierung, also schon die nachträgliche Entgeltregulierung (§ 39 Abs. 3 Satz 1 TKG) als solche und nicht erst die Anzeigepflicht des § 39 Abs. 3 Satz 2 TKG bzw. die Genehmigungspflicht nach § 39 Abs. 1 Satz 1 TKG, davon abhängt, dass die Verpflichtungen im Zugangsbereich sowie zur Betreiberauswahl und Betreibervorauswahl nach der Einschätzung der nationalen Regulierungsbehörde zur Erreichung der Regulierungsziele nicht ausreichen (zum Umsetzungsdefizit bei wortlautgetreuer Auslegung des § 39 TKG s.a.: Schuster/Ruhle, in: BeckTKG, § 39 Rn. 4 ff.; Heinickel/Scherer, in: Arndt/Fetzer/Scherer, a.a.O. § 39 Rn. 3; Stamm, in: Scheurle/Mayen, a.a.O. § 39 Rn. 11; a.A. Kühling/Neumann, in: BerlKommTKG, § 39 Rn. 23).

bb) Dem Anfechtungsantrag der Klägerinnen ist gleichwohl nicht stattzugeben, denn die von der Bundesnetzagentur getroffene Feststellung der nachträglichen Entgeltregulierung, verbunden mit der Auferlegung der Anzeigepflicht, ist umzudeuten in die Auferlegung der nachträglichen Entgeltregulierung, verbunden mit der Auferlegung der Anzeigepflicht im Sinne von § 39 Abs. 3 Satz 1 und 2 TKG.

Nach ständiger Rechtsprechung sind auch die Verwaltungsgerichte nach Maßgabe des § 47 VwVfG befugt, fehlerhafte Verwaltungsakte umzudeuten. Dies gilt auch im Revisionsverfahren unter den hier sämtlich gegebenen Voraussetzungen, dass die das Revisionsgericht bindenden tatrichterlichen Feststellungen ausreichen, den Beteiligten rechtliches Gehör gewährt worden ist und sie in ihrer Rechtsverteidigung nicht beeinträchtigt sind (s. Urteil vom 14. Februar 2007 a.a.O. Rn. 27 m.w.N.). Die Umdeutung ist nach § 47 Abs. 1 VwVfG nur zulässig, wenn der “andere” Verwaltungsakt, dessen formelle und materielle Voraussetzungen vorliegen müssen, auf das gleiche Ziel gerichtet ist wie der fehlerhafte Verwaltungsakt. Der angestrebte Erfolg und die Wirkungen müssen im Wesentlichen gleichartig, wenn auch nicht identisch sein, d.h. die Ziele und Wirkungen des umgedeuteten Verwaltungsakts dürfen nicht weiter reichen als diejenigen des ursprünglichen Verwaltungsakts. Der umgedeutete Verwaltungsakt darf gemäß § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO der erkennbaren Absicht der Behörde nicht widersprechen und in seinen Rechtsfolgen für den Betroffenen nicht ungünstiger sein als der fehlerhafte Verwaltungsakt. Schließlich verlangt der Rechtsgedanke des § 47 Abs. 3 VwGO, der die Umdeutung einer gesetzlich gebundenen Entscheidung in eine Ermessensentscheidung ausschließt, dass die Behörde schon bei der ursprünglichen Entscheidung alle auch für den neuen Verwaltungsakt etwa maßgeblichen Ermessensgesichtspunkte umfassend berücksichtigt hat (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Aufl. 2008, § 47 Rn. 30).

Diese Bedingungen sind hier sämtlich erfüllt. Da nach der Systematik des § 39 TKG die zweite Stufe der Entgeltregulierung, die Anzeigepflicht, auf der ersten Stufe, der “einfachen” Entgeltregulierung des § 39 Abs. 3 Satz 1 TKG, aufbaut, ist die von der Bundesnetzagentur verfügte Auferlegung der Anzeigepflicht auf das gleiche Ziel gerichtet wie eine regulatorische Entscheidung, die richtigerweise Festlegungen auf beiden Stufen trifft; die Umdeutung verfälscht nicht die Absicht der Behörde und belastet das betroffene Unternehmen nicht stärker als der fehlerhafte Verwaltungsakt. Zudem liegen die Voraussetzungen für die Rechtmäßigkeit des umgedeuteten Verwaltungsakts vollständig vor, insbesondere lässt der ursprüngliche Verwaltungsakt keine Ermessenserwägung unberücksichtigt, die von der Bundesnetzagentur im Rahmen der Auferlegung der Entgeltregulierung und der Anzeigepflicht anzustellen war. Die Erwägungen, die die Bundesnetzagentur zur Geeignetheit, Erforderlichkeit und Angemessenheit der hier in Rede stehenden Abhilfemaßnahmen angestellt hat, zählen nach der Rechtsprechung des Senats (s. Urteile vom 28. November 2007 a.a.O. Rn. 28 ff. und vom 2. April 2008 a.a.O. Rn. 47, 66) zur Ausübung des Regulierungsermessens. Die insoweit erschöpfenden Erwägungen der Bundesnetzagentur sind sowohl der nachträglichen Entgeltregulierung als solcher als auch der ergänzend auferlegten Anzeigepflicht zuzuordnen.

(1) Im Hinblick auf die Geeignetheit der Abhilfemaßnahmen hat die Bundesnetzagentur erwogen, dass ihr die Anzeigepflicht die Möglichkeit verschafft, Tarifmaßnahmen, insbesondere soweit sie offensichtlich nicht mit den Maßstäben des § 28 TKG zu vereinbaren sind, bereits im Vorfeld der Markteinführung zu untersagen und damit wettbewerbsschädigende Auswirkungen von vornherein zu unterbinden (S. 55 der Regulierungsverfügung). Diese Erwägungen weisen ersichtlich einen engen Zusammenhang mit der der Anzeigepflicht zugrunde liegenden Entgeltregulierung auf und sind als solche unbedenklich.

Zusätzlich hat die Bundesnetzagentur unter dem Gesichtspunkt der Geeignetheit Überlegungen zu den Auswirkungen der Karenzzeit von zwei Monaten angestellt, die das regulierte Unternehmen gemäß § 39 Abs. 3 Satz 2 TKG zwischen der Anzeige und dem geplanten Inkrafttreten der Entgeltmaßnahme einzuhalten hat. Sie sieht in dem Zweimonatszeitraum eine Mindestfrist, die auch dann nicht abgekürzt werden kann, wenn die innerhalb von zwei Wochen durchzuführende Offenkundigkeitsprüfung (§ 39 Abs. 3 Satz 3 TKG) zu keinen Beanstandungen geführt hat. Der Zweck dieser Frist soll einerseits in der Möglichkeit einer vertieften Rechtmäßigkeitskontrolle der angezeigten Entgeltmaßnahme bestehen, andererseits in einem günstigen Effekt für Wettbewerbsunternehmen, die sich gegebenenfalls noch innerhalb der Frist mit eigenen Produkten auf die Tarifmaßnahme des regulierten Unternehmens einstellen könnten (a.a.O. S. 56).

Diese Erwägungen, deren Folgerichtigkeit entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts bei der gerichtlichen Kontrolle des Regulierungsermessens nicht ungeprüft bleiben kann, sind jedenfalls im Ergebnis nicht zu beanstanden. Die dem Unternehmen zusammen mit der nachträglichen Entgeltregulierung auferlegte Anzeigepflicht bewirkt in der Tat, dass die Entgeltmaßnahme regelmäßig nicht vor Ablauf von zwei Monaten in Kraft gesetzt werden darf. Wenn die Klägerinnen diese Rechtsfolge nur für den Fall gelten lassen wollen, dass die Beklagte innerhalb der Zweiwochenfrist des § 39 Abs. 3 Satz 3 TKG die offenkundige Unvereinbarkeit der Entgeltmaßnahme mit § 28 TKG feststellt, übersehen sie, dass das Gesetz innerhalb dieser kurzen Frist nur eine Evidenzkontrolle vorsieht, deren Ergebnis die abschließende Überprüfung nicht präjudiziert. Da das Ergebnis der “regulären” Entgeltkontrolle, für die der Bundesnetzagentur zwei Monate ab der Anzeige zur Verfügung stehen, nicht davon abhängig ist, ob die Behörde die Entgeltmaßnahme zuvor vorläufig untersagt hatte, ist es nach dem Normzweck unumgänglich, dass das regulierte Unternehmen seine geplanten Entgelte frühestens zwei Monate nach Anzeige in Kraft setzen darf (vgl. auch Heinickel/Scherer, in: Arndt/Fetzer/Scherer, a.a.O. § 39 Rn. 46 f.). Ob sich die Zweimonatsfrist darüber hinaus auch mit einem von der Entgeltkontrolle unabhängigen “günstigen Effekt” für die Wettbewerbsmöglichkeiten konkurrierender Unternehmen rechtfertigen lässt, ist zwar in der Tat zweifelhaft, kann aber für die Frage, ob die Behörde die Geeignetheit der auferlegten Regulierungsverpflichtung zutreffend eingeschätzt hat, auf sich beruhen.

(2) Was die Erforderlichkeit der Entgeltregulierung anlangt, hängt bei gemeinschaftsrechtskonformer Anwendung des § 39 Abs. 1, 3 TKG im Hinblick auf Art. 17 Abs. 1 Buchst. b URL nicht erst die Auferlegung der Anzeigepflicht, sondern schon die Auferlegung der “einfachen” nachträglichen Entgeltregulierung davon ab, dass Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass Verpflichtungen im Zugangsbereich oder zur Betreiberauswahl und Betreibervorauswahl für sich genommen nicht zur Erreichung der Regulierungsziele führen. Die betreffende “Schlussfolgerung” (s. Art. 17 Abs. 1 Buchst. b URL) ist Bestandteil des Regulierungsermessens.

Im Ergebnis hat die Bundesnetzagentur diese Prüfung – wenn auch erst im Zusammenhang mit ihrer Entscheidung nach § 39 Abs. 3 Satz 2 TKG – vollständig und ohne Rechtsfehler durchgeführt. Sie hat ihr die Tatsache zugrunde gelegt, dass sich der Wettbewerb auf dem Endkundenmarkt für Anschlüsse trotz der den alternativen Teilnehmernetzbetreibern eröffneten Möglichkeit zum entbündelten Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung, trotz der Regulierung der betreffenden Entgelte und trotz der schon bestehenden Verpflichtung zur Betreiberauswahl und Betreibervorauswahl deutlich weniger stark entwickelt hat als der Wettbewerb im Verbindungsbereich. Auf diese Tatsache gestützt ist sie zu der Einschätzung gelangt, dass es für das marktbeherrschende Unternehmen der Klägerinnen Anreize gibt, auf zunehmenden Wettbewerb mit gezielten Strategien wie Dumping, Preis-Kosten-Scheren oder Bündelungen (s. § 28 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 TKG) zu reagieren. Diese Gefahr hat die Behörde anhand eines konkreten Tarifbeispiels aus dem Jahr 2005 exemplarisch verdeutlicht (a.a.O. S. 54). Der Einwand der Klägerinnen, das genannte Tarifbeispiel gebe kein besonderes Missbrauchspotential zu erkennen, zumal die Beklagte in dem konkreten Fall kein missbrauchsaufsichtliches Verfahren eingeleitet habe, lässt die auf Tatsachen gestützte Gefahrenprognose als solche nicht fehlerhaft erscheinen.

Nach der rechtlich nicht zu beanstandenden Einschätzung der Bundesnetzagentur ist die Auferlegung der auf der nachträglichen Entgeltregulierung aufbauenden Anzeigepflicht zum Zwecke der Erreichung der Regulierungsziele, insbesondere zur Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs und zur Förderung eines nachhaltig wettbewerbsorientierten Anschlussmarktes gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG, erforderlich (a.a.O. S. 55). Die Behörde hat in diesem Zusammenhang erwogen, dass schon die einfache Ex-post-Regulierung grundsätzlich die Möglichkeit eröffnet, Tarifmaßnahmen einer nachträglichen Überprüfung nach den Maßstäben des § 28 TKG zuzuführen. Die zusätzliche Anzeigepflicht hält sie deshalb für geboten, weil sie der Gefahr vorbeugt, dass die Wettbewerbsmöglichkeiten der betroffenen Netzbetreiber bis zu einer wirksamen Entscheidung der Bundesnetzagentur bereits nachhaltig und gegebenenfalls irreversibel geschädigt werden könnten. Einen weiteren Vorteil erblickt sie darin, dass potentielle Kunden im Falle offenkundig missbräuchlicher Tarifmaßnahmen vor den nachteiligen Folgen einer Rückabwicklung geschlossener Vertragsverhältnisse geschützt werden. Zur Erreichung dieser Zwecke steht nach Ansicht der Behörde ein milderes Mittel als die Anzeigepflicht nicht zur Verfügung (a.a.O. S. 54 f.), während die Anzeigepflicht im Vergleich zur Genehmigungspflicht als der eingriffsintensivsten Stufe der Entgeltregulierung das mildere Mittel darstelle (a.a.O. S. 57). Diese Argumente geben zu rechtlichen Bedenken keinen Anlass.

Die Erwägungen der Bundesnetzagentur zur Erforderlichkeit sind schließlich auch nicht deshalb defizitär, weil sie andere Regulierungsoptionen als solche der Entgeltregulierung nicht in Betracht gezogen hat. Dabei kann auf sich beruhen, ob der deutsche Gesetzgeber die Regulierungsbehörde für den Fall der Insuffizienz der Verpflichtungen im Zugangsbereich sowie zur Betreiberauswahl und Betreibervorauswahl (Art. 17 Abs. 1 Buchst. b URL) auf den in § 39 TKG bezeichneten Maßnahmenkatalog der Entgeltregulierung festlegen durfte (so Kühling/Neumann, in: BerlKommTKG Rn. 23) oder aber zur vollständigen Umsetzung des Art. 17 URL eine offene, generalklauselartige Befugnisnorm hätte schaffen müssen (so Schuster/Ruhle, in: BeckTKG § 39 Rn. 6; Heinickel/Scherer, in: Arndt/Fetzer/Scherer, a.a.O. § 39 Rn. 3). Diese Frage stellt sich hier deshalb nicht, weil unter den gegebenen Umständen auszuschließen ist, dass die Bundesnetzagentur von dem Mittel der nachträglichen Entgeltregulierung samt der Anzeigepflicht abgesehen hätte, wenn sie die etwaige Möglichkeit anderer, nicht entgeltbezogener Abhilfemaßnahmen in Erwägung gezogen hätte. Dazu ist zu berücksichtigen, dass die Kommission in dem der angefochtenen Regulierungsverfügung vorangegangenen Konsolidierungsverfahren die Eignung (sogar) der nachträglichen Entgeltkontrolle mit dem (unzutreffenden) Argument in Zweifel gezogen hatte, diese ermögliche nur das Verbot offenkundig missbräuchlicher Entgelte (Stellungnahme vom 14. Juni 2006, S. 3). Dem ist die Bundesnetzagentur mit dem Hinweis entgegengetreten, dass die nachträgliche Entgeltregulierung die Grundlage für eine vollumfängliche Überprüfung der Entgelte schaffe und die zusätzlich verhängte Anzeigepflicht ein effektives Mittel zur präventiven Verhinderung von Dumpingpreisen, Preis-Kosten-Scheren und unzulässigen Bündelprodukten sei (s. S. 53 der Regulierungsverfügung). Daraus wird deutlich, dass die Behörde die Entgeltregulierung in dieser Form – unter weitestgehender Berücksichtigung der Stellungnahme der Kommission – für ausreichend, aber eben auch für unerlässlich erachtete, um die Regulierungsziele zu erreichen.

(3) Was schließlich die Angemessenheit der um die Anzeigepflicht erweiterten Entgeltregulierung anlangt, halten sich die Erwägungen der Bundesnetzagentur ebenfalls in den Grenzen des Regulierungsermessens. Sie hat – entgegen der Kritik der Klägerinnen – nicht zum Ausdruck gebracht, die Klägerinnen würden durch die ihnen auferlegte Anzeigepflicht nicht oder nur geringfügig belastet. Vielmehr hat sie die damit verbundenen Einschränkungen der unternehmerischen Betätigungsfreiheit ausdrücklich in ihre Erwägungen einbezogen, allerdings die etwaige Festlegung einer Entgeltgenehmigungspflicht als belastender eingeordnet (s. S. 58 der Regulierungsverfügung). Diese Bewertung trifft offenkundig zu, da eine anzeigepflichtige und nicht innerhalb von zwei Monaten beanstandete Tarifmaßnahme ohne Genehmigung umgesetzt werden darf, wobei zusätzlich der Regulierungsmaßstab im Falle der nachträglichen Kontrolle weniger streng ist als bei Verhängung der Genehmigungspflicht (s. § 39 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 i.V.m. §§ 28, 38 Abs. 4 Satz 1 TKG einerseits und § 39 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. § 31 Abs. 1 Satz 1, § 32 Nr. 1, § 35 Abs. 2 Satz 1 TKG andererseits; zu den unterschiedlichen Maßstäben s. auch Urteil vom 2. April 2008 a.a.O. Rn. 68). Es ist nicht zu beanstanden, dass die Bundesnetzagentur im Rahmen ihrer Abwägungsentscheidung die von ihr ausdrücklich berücksichtigten Interessen des betroffenen Unternehmens für weniger gewichtig gehalten hat als das öffentliche Interesse an der Sicherstellung und der Förderung des Wettbewerbs auf dem betroffenen Anschlussmarkt.

cc) Zu Recht hat die Bundesnetzagentur unter Nr. 1 Buchst. b Satz 3 der Regulierungsverfügung ausgesprochen, dass ihr Entgeltmaßnahmen bezüglich individuell vereinbarter Leistungen unmittelbar nach Vertragsabschluss zur Kenntnis zu geben sind, sofern sie nicht ausnahmsweise im Rahmen von Gesamtverträgen mit einem einzelnen Kunden bei einem Jahresnettoumsatz von mehr als 1 Mio. € erbracht werden. Nach der Begründung der Regulierungsverfügung (S. 61, 67) ist die Behörde davon ausgegangen, dass sich die betreffende Ausgestaltung der Vorlagepflicht für kundenindividuelle Verträge unmittelbar aus § 39 Abs. 3 Satz 4 TKG ergibt. Vor diesem Hintergrund stellt sich der Ausspruch im Verfügungstenor aus objektiver Empfängersicht nicht lediglich als ein unverbindlicher Hinweis auf die Rechtslage dar, sondern als eine regelnde Feststellung, zu der die Bundesnetzagentur auch ohne ausdrückliche Ermächtigungsgrundlage im Interesse der Rechtssicherheit unter Rückgriff auf den Normzweck befugt ist (s. Urteil vom 14. Februar 2007 a.a.O. Rn. 29 m.w.N.).

Die angegriffene Feststellung, gegen deren Bestimmtheit entgegen der Ansicht der Klägerinnen keine durchgreifenden Bedenken bestehen, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Die in § 39 Abs. 3 Satz 4 TKG getroffene Regelung ist so zu verstehen, dass sie die Auferlegung der nachträglichen Entgeltregulierung (§ 39 Abs. 3 Satz 1 TKG) und der auf sie bezogenen Pflicht zur Entgeltanzeige (§ 39 Abs. 3 Satz 2 TKG) voraussetzt und die letztere Pflicht im Hinblick auf die Besonderheiten der Entgelte für individuell vereinbarte Leistungen zweckentsprechend modifiziert. Dieses Normverständnis erschließt sich aus dem systematischen Zusammenhang des § 39 Abs. 3 Satz 4 TKG mit dem ihm wörtlich entsprechenden § 38 Abs. 1 Satz 3 TKG. In § 38 TKG werden keine selbstständig aufzuerlegenden Regulierungsverpflichtungen beschrieben. Das zeigt sich daran, dass diese Vorschrift in dem Katalog regulatorischer Beschlusskammerentscheidungen (s. § 13 Abs. 1 Satz 1 und 3, Abs. 3, § 132 Abs. 4 Satz 2 TKG) nicht erscheint. In § 38 TKG werden vielmehr Maßstäbe und Verfahren der nachträglichen Entgeltregulierung, soweit diese dem Betroffenen auferlegt worden ist, in näheren Einzelheiten geregelt. Auch § 39 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 TKG verweist für die Endnutzerentgeltregulierung auf § 38 TKG, allerdings beschränkt auf dessen Absätze 2 bis 4. Die fehlende Verweisung auf § 38 Abs. 1 TKG bewirkt, dass die mit einer zweimonatigen Karenzfrist verbundene Entgeltanzeigepflicht – anders als nach § 38 Abs. 1 Satz 1 TKG – nicht in allen Fällen obligatorisch ist, in denen die nachträgliche Entgeltregulierung auferlegt worden ist. Wie schon oben dargelegt, bedarf vielmehr im Unterschied zu § 38 Abs. 1 Satz 1 TKG die Anzeigepflicht des § 39 Abs. 3 Satz 2 TKG einer besonderen regulatorischen Entscheidung der Bundesnetzagentur. Die gesetzliche Regulierungsvorgabe ist insofern auf der Endnutzerebene weniger eingriffsintensiv als auf der Vorleistungsebene, auf der nach der Grundkonzeption des Gesetzes Regulierungsmaßnahmen vorrangig zu ergreifen sind. Davon wiederum abweichend bewirkt der mit § 38 Abs. 1 Satz 3 TKG wortgleiche § 39 Abs. 3 Satz 4 TKG, dass die dort genannten Besonderheiten bei der Anzeige kundenindividueller Entgeltmaßnahmen kraft Gesetzes gelten, falls die Bundesnetzagentur die nachträgliche Entgeltregulierung und die Anzeigepflicht als solche auf dem Gesamtmarkt für erforderlich hält. Mit der gemeinschaftsrechtlichen Vorgabe in Art. 17 Abs. 1 URL ist dieses Normverständnis vereinbar, da sichergestellt ist, dass sowohl die Auferlegung der nachträglichen Entgeltregulierung als auch die Auferlegung der Entgeltanzeigepflicht als solcher einer regulatorischen Entscheidung der Bundesnetzagentur bedarf.

Die Voraussetzungen des § 39 Abs. 3 Satz 4 TKG sind im vorliegenden Fall erfüllt. So hat sich die Bundesnetzagentur in Bezug auf die Entgeltanzeige ausdrücklich gegen die Annahme verwahrt, dass Einzelverträge eine erheblich geringere Bedeutung für den Wettbewerb hätten als die im Massengeschäft angebotenen Standardverträge. Die Erfahrungen zeigten vielmehr, dass sich der Wettbewerb nach Beginn der Marktöffnung gerade in diesem besonders lukrativen Segment besonders intensiv entwickelt habe. Vor diesem Hintergrund hält die Behörde die Entgeltanzeige auf der Grundlage der nachträglichen Regulierung der Anschlussentgelte auch im Bereich der individuell vereinbarten Leistungen für geboten, weil diese Pflicht sonst dadurch unterlaufen werden könnte, dass bestimmte Dienstleistungen nicht mehr auf der Grundlage allgemeiner Geschäftsbedingungen, sondern nur noch im Rahmen individuell ausgehandelter Verträge vertrieben werden (s. S. 61, 67 f. der Regulierungsverfügung).

Demgegenüber können sich die Klägerinnen nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Auferlegung der Kenntnisgabepflicht bei kundenindividuellen Verträgen gegenüber den Standardverträgen für sie mit einer höheren Belastung verbunden sei, die von der Bundesnetzagentur eigens hätte abgewogen werden müssen. Für derartige Erwägungen bestand kein Anlass, weil die für Einzelverträge modifizierte Vorlagepflicht, wie schon erwähnt, unmittelbar auf dem Gesetz beruht. Dieses trägt den Interessen des marktmächtigen Unternehmens bereits dadurch Rechnung, dass die mit der regulären Anzeigepflicht nach § 39 Abs. 3 Satz 2 TKG verbundene zweimonatige Karenzfrist entfällt.

d) Überwiegend ohne Erfolg bleibt die Klage auch insoweit, als sie sich gegen die in Nr. 2 der Regulierungsverfügung festgelegten Maßnahmen der Entgeltregulierung für öffentliche Inlandsgespräche an festen Standorten richtet. Aufzuheben ist allerdings die in diesem Zusammenhang in Nr. 2 Satz 2 enthaltene Feststellung, wonach auch die über VoIP-Dienste hergestellten Verbindungen der Entgeltregulierung unterliegen.

Den von der Bundesnetzagentur zu Nr. 2 getroffenen Regelungen haftet derselbe Rechtsfehler wie den Regelungen zu Nr. 1 Buchst. b an, da die Behörde auch insofern zu Unrecht vom Bestehen der “einfachen” nachträglichen Entgeltregulierung (§ 39 Abs. 3 Satz 1 TKG) unmittelbar kraft Gesetzes ausgegangen ist. Aus den bereits oben im Einzelnen dargestellten Gründen ist aber auch die unter Nr. 2 Satz 1 des Verfügungstenors getroffene Feststellung der nachträglichen Entgeltregulierung – mit Ausnahme des VoIP-Bereichs –, verbunden mit der Auferlegung der Anzeigepflicht (Nr. 2 Satz 3 des Verfügungstenors), umzudeuten in die Auferlegung der nachträglichen Entgeltregulierung samt der Anzeigepflicht. Auch insoweit hat die Bundesnetzagentur alle für den umgedeuteten Verwaltungsakt zu berücksichtigenden Ermessensgesichtspunkte abgewogen. Insbesondere hat sie hinreichend begründet, dass nach ihrer fachlichen Einschätzung die Verpflichtungen im Zugangsbereich sowie zur Betreiberauswahl und Betreibervorauswahl auch im Bereich der Verbindungsentgelte nicht ausreichen, um die Regulierungsziele der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs und der Förderung eines nachhaltig wettbewerbsorientierten Marktes (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG) zu erreichen. Diese Einschätzung beruht ersichtlich auf der bereits im Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahren ermittelten Tatsachengrundlage. Nach den dort getroffenen Feststellungen hat zwar die seit der Marktöffnung bei den Inlandsverbindungen eingetretene dynamische Preisentwicklung für eine gewisse Wettbewerbsintensität gesorgt; doch verfügt das Unternehmen der Klägerinnen in diesem Marktsegment unverändert über beträchtliche Preissetzungsspielräume bei sehr geringen Marktanteilsverlusten, während die Nachfragemacht der Endkunden trotz der schon bislang eingeräumten Möglichkeit zur Betreiberauswahl und Betreibervorauswahl nur gering ausgeprägt ist (vgl. S. 132 der Marktdefinition und -analyse). Vor diesem tatsächlichen Hintergrund ist die Bundesnetzagentur zu der Einschätzung gelangt, dass die bestehenden Verpflichtungen allein nicht geeignet sind, der Gefahr entgegenzuwirken, dass die immer noch überragende Marktstellung durch gezielte Strategien wie Dumping, Preis-Kosten-Scheren oder missbräuchliche Bündelung verteidigt werden könnte. Diese Gefahr hat die Behörde anhand des Beispiels eines kostenunterdeckenden Tarifs verdeutlicht, mit dem die Klägerin zu 1 versucht habe, die Preisführerschaft in einem bestimmten Marktsegment zu übernehmen. Zwar halten die Klägerinnen die Kritik der Beklagten in diesem Beispielsfall für überzogen. Das ändert aber nichts daran, dass die Bundesnetzagentur auf der festgestellten Tatsachengrundlage mit insgesamt vertretbaren Argumenten zu dem Ergebnis gelangt ist, dass die genannten Regulierungsziele eine um die Anzeigepflicht erweiterte Entgeltregulierung geboten erscheinen lassen.

Stattzugeben ist der Klage allerdings – über die schon vom Verwaltungsgericht ausgesprochene Teilstattgabe hinaus – hinsichtlich der in Nr. 2 Satz 2 des Verfügungstenors getroffenen Feststellung der Regulierungspflicht für über VoIP-Dienste hergestellte Festnetzverbindungen. Schon das Verwaltungsgericht hat die in dem anschließenden Satz 3 verfügte Auferlegung der Anzeigepflicht rechtskräftig aufgehoben, soweit diese sich auf Entgeltmaßnahmen für VoIP-Verbindungen bezog. In diesem Umfang kann daher die auf § 39 Abs. 3 Satz 2 TKG gestützte Auferlegung der Anzeigepflicht nicht als Grundlage für eine Umdeutung gemäß § 47 VwVfG dienen, die insoweit scheitern muss. Daraus folgt zugleich, dass die für sich genommen fehlerhafte Feststellung über das Bestehen einer Entgeltregulierungspflicht kraft Gesetzes in Bezug auf die VoIP-Dienste keinen Bestand haben kann, sondern aufzuheben ist.

Hinsichtlich der Anzeigepflicht für Entgeltmaßnahmen bei individuell vereinbarten Verbindungsleistungen kann die Klage dagegen keinen Erfolg haben. Die Regulierungsverfügung der Bundesnetzagentur ist insoweit gemäß § 39 Abs. 3 Satz 4 TKG rechtmäßig, wie sich aus den obigen Ausführungen zu den Anschlussentgelten ergibt.

e) Schließlich ist die in der angefochtenen Verfügung unter Nr. 4 getroffene Anordnung der Bundesnetzagentur, ihr zeitgleich mit der Vorlage der Tarifanzeige die für eine fundierte Offenkundigkeitsprüfung der beabsichtigten Entgeltmaßnahme erforderlichen Unterlagen zur Verfügung zu stellen, im Ergebnis nicht zu beanstanden. Dabei ist für die rechtliche Überprüfung von der Fassung der Anordnung auszugehen, die sie durch die in der mündlichen Verhandlung vom 29. Oktober 2008 zu Protokoll gegebene Erklärung der Beklagten erhalten hat. Darin wurde klargestellt, dass sich die Anordnung auf die dem vorzulegenden Entgelt zugrunde liegende Leistungsbeschreibung sowie die entsprechenden Preislisten und Allgemeinen Geschäftsbedingungen bezieht. Die Behörde ist befugt, einen unklaren Verwaltungsakt zu präzisieren und seine hinreichende Bestimmtheit, auch durch Erklärung gegenüber dem Gericht, nachträglich herbeizuführen. Soweit dies erst im Revisionsverfahren geschieht, kann das Revisionsgericht die neue, unstreitige Tatsache berücksichtigen, wenn es – wie hier – insoweit zu keiner Veränderung des Prozessstoffs kommt (vgl. Urteil vom 2. Juli 2008 – BVerwG 7 C 38.07 – DVBl 2008, 1188 Rn. 18).

Die von der Bundesnetzagentur nachträglich präzisierte Anordnung findet ihre Rechtsgrundlage in § 29 Abs. 1 Nr. 1 TKG. Danach kann die Behörde im Rahmen oder zur Vorbereitung von Verfahren der Entgeltregulierung anordnen, dass ihr ein marktmächtiges Unternehmen näher bezeichnete Angaben zur Verfügung stellt, die sie zur sachgerechten Ausübung ihres Entgeltregulierungsrechts für erforderlich hält. Dies ist für die dem fraglichen Entgelt zugrunde liegende Leistungsbeschreibung, die entsprechenden Preislisten und Allgemeinen Geschäftsbedingungen ersichtlich der Fall. Schon nach § 39 Abs. 3 Satz 2 TKG, der die dort geregelte Anzeigepflicht auf “Entgeltmaßnahmen” bezieht, sind die betreffenden Entgelte nach dem Zweck der Vorlagepflicht so zu beschreiben, dass die Behörde erkennen kann, welches Entgelt für welche Leistung verlangt wird. Bei den nunmehr näher bestimmten Unterlagen handelt es sich um den Mindestbestand an Informationen, über die die Bundesnetzagentur auf jeden Fall verfügen muss, um ihrer Kontrollaufgabe im Rahmen des § 39 Abs. 2 TKG sachgerecht nachkommen zu können (s. auch Kühling/Neumann, in: BerlKommTKG, § 39 Rn. 89).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Unterschriften

Dr. Bardenhewer, Büge, Dr. Graulich, Vormeier, Dr. Bier

Fundstellen

CR 2009, 298

DÖV 2009, 377

DVBl. 2009, 465

MMR 2009, 460