KG Berlin Beschluss vom 16.09.2004 - 1 W 153/03

Entscheidungsstichwort (Thema)

anwaltliche Beweisgebühr für die Mitwirkung bei Aufnahme einer eidesstattlichen Versicherung zu Protokoll des Gerichts in der Verhandlung über den Widerspruch gegen eine einstweilige Verfügung

Leitsatz (amtlich)

Im Verfahren der einstweiligen Verfügung entsteht in der Regel die anwaltliche Beweisgebühr, wenn das Gericht in mündlicher Verhandlung zu der von einer Seite aufgestellten, von der Gegenseite bestrittenen Behauptung die diesbezügliche Erklärung einer anwesenden Beweisperson und deren Versicherung an Eides Statt zu Protokoll nimmt.

Verfahrensgang

LG Berlin (Beschluss vom 02.01.2003; Aktenzeichen 27 O 873/02)

Tenor

In Änderung des angefochtenen Beschlusses werden als nach dem Urteil des LG Berlin vom 26.11.2002 von der Antragsgegnerin an den Antragsteller zu erstattende Kosten weitere 563,76 Euro nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.11.2002 festgesetzt.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Antragsgegnerin zu tragen.

Gründe

Das zulässige Rechtsmittel hat Erfolg. Dem Antragsteller steht eine 10/10-Beweisgebühr gem. § 31 Abs. 1 Nr. 3 BRAGO zu.

Der Antragsteller macht geltend: Die Beweisgebühr sei dadurch entstanden, dass der Justiziar der Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung vor dem LG vom 26.11.2002 eine eidesstattliche Versicherung zur Glaubhaftmachung der zuvor zu Protokoll erklärten, von der Gegenseite bestrittenen tatsächlichen Behauptung der Antragsgegnerin abgegeben und das Gericht diese ebenfalls ins Protokoll aufgenommen habe. Im Verfahren der einstweiligen Verfügung könnten eidesstattliche Versicherungen als Mittel der Glaubhaftmachung zwar schriftlich eingereicht werden und lösten nach § 34 Abs. 1 BRAGO dann keine Beweisgebühr aus. Anders sei es aber, wenn das Gericht die Abgabe einer mündlichen eidesstattlichen Versicherung in der mündlichen Verhandlung anordnet. Diese Anordnung könne auch durch Entgegennahme der eidesstattlichen Versicherung erfolgen, was hier durch deren Protokollierung geschehen sei.

Dem ist das LG nicht gefolgt. Aufgrund der Stellungnahme der Kammer, dass im Termin vom 26.11.2002 eine Beweisaufnahme nicht durchgeführt worden und der Inhalt der eidesstattlichen Versicherung nicht entscheidungserheblich gewesen sei, hat die Rechtspflegerin die Voraussetzungen für das Entstehen einer Beweisgebühr verneint. Die Entgegennahme der eidesstattlichen Versicherung durch deren Protokollierung stelle keine Beweisaufnahme dar, da die Abgabe der mündlichen eidesstattlichen Versicherung nicht auf Veranlassung des Gerichts erfolgt und diese auch nicht bei Begründung der Entscheidung beweismäßig verwertet worden sei.

Die sofortige Beschwerde ist begründet:

§ 31 Abs. 1 Nr. 3 BRAGO setzt für das Entstehen der Beweisgebühr die Vertretung an einem Beweisaufnahmeverfahren voraus. Im Verfahren der einstweiligen Verfügung liegt nach nahezu einhelliger Auffassung eine Beweisaufnahme auch dann vor, wenn die als Beweismittel in diesem Verfahren zugelassene eidesstattliche Versicherung (§§ 294 Abs. 1, 920, 936 ZPO) von der in der Verhandlung anwesenden Beweisperson mündlich vor Gericht abgegeben wird (Gerold/Schmidt/v. Eicken, § 31 BRAGO Rz. 107; Hansens, § 31 BRAGO Rz. 39; Hartmann, Kostengesetze, § 31 BRAGO Rz. 158 f.; KG JurBüro 1980, 1673; OLG Hamburg JurBüro 1984, 399; OLG Koblenz v. 15.7.1985 - 14 W 400/85, 14 W 412/85, MDR 1986, 329; OLG München JurBüro 1992, 324). Eines Beweisbeschlusses gem. § 358 ZPO bedarf es in solchem Falle nicht. Die erforderliche Beweisanordnung des Gerichts ist in der Regel darin zu sehen, dass das Gericht die Erklärung gem. § 160 Abs. 3 Nr. 4 ZPO zu Protokoll genommen hat (Gerold/Schmidt/v. Eicken, § 31 BRAGO Rz. 107; Hansens, § 31 BRAGO Rz. 39; Hartmann, Kostengesetze, § 31 BRAGO Rz. 158 f.; KG JurBüro 1980, 1673, m.w.N.).

Dem steht nicht entgegen, dass im Verfahren der einstweiligen Verfügung die Glaubhaftmachung zur Begründung des Antrags oder Widerspruchs gehört und die Mitwirkung des Rechtsanwalts bei der Aufnahme daher durch die Prozessgebühr abgegolten ist (Gerold/Schmidt/v. Eicken, § 31 BRAGO Rz. 107, § 34 BRAGO Rz. 25; Schaich, AnwBl. 1977, 470). Denn dies betrifft nur den Fall der Aufnahme der eidesstattlichen Versicherung in einer gesonderten Urkunde, die alsdann vom Beweisführer dem Gericht vorgelegt wird. Dass in diesem Fall eine Beweisgebühr nicht entsteht, folgt aus § 34 Abs. 1 BRAGO. Ob auch bei Einreichung einer schriftlichen eidesstattlichen Versicherung eine Beweisaufnahme angenommen werden kann, wenn dem eine Anordnung des Gerichts zugrunde liegt, die über die bloße Entgegennahme des Schriftstücks hinausgeht (OLG Hamburg v. 10.12.2002 - 8 W 175/02, MDR 2003, 478 = OLGReport Hamburg 2003, 240; a.A. OLG Frankfurt v. 24.1.1985 - 6 W 2/85, Rpfleger 1985, 326m. zust. Anm. Schmidt; Gerold/Schmidt/v. Eicken, § 34 BRAGO Rz. 9, 10), kann offen bleiben. § 34 Abs. 1 BRAGO entfaltet jedenfalls keine Sperrwirkung dahingehend, dass in den Fällen, in denen die Einreichung einer schriftli...