Nachgehend
Tenor
Auf die Beschwerde wird der Beschluss des Bundeskartellamts, 9. Beschlussabteilung, v. 26.2.1999 – B9- 51100-TV-133/98 – aufgehoben.
Die Gerichtskosten trägt das Bundeskartellamt.
Es hat der Beschwerdeführerin die außergerichtlichen Kosten zu erstatten.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
Gründe
I. Die Beschwerdeführerin gehört zur M.-Gruppe, einem der größten europäischen Handelsunternehmen mit 1997 einem Inlandsumsatz von über … Mrd. DM. Seine überwiegenden Betätigungsfelder sind der Abholgroßhandel und der Einzelhandel mit Konsum- und Gebrauchsgütern. Im inländischen Einzelhandel ist es – mit Schwerpunkt auf den Großverkaufsflächen – mit allen wesentlichen Vertriebslinien wie Kaufhäusern, SB-Warenhäusern und Verbrauchermärkten vertreten. Zu den bisherigen Umsätzen – im Jahre 1997 im Food-Bereich im Inland rund … Mrd., davon … Mrd. im Einzelhandel und … Mrd. im Großhandel – sind 1998 diejenigen der vom M.-Konzern übernommenen a.-Gruppe hinzugekommen, eines Handelsunternehmens mit Tätigkeitsschwerpunkt im SB-Warenhausgeschäft, das im inländischen Lebensmitteleinzelhandel im Geschäftsjahr 1997 etwa … Mrd. DM Umsatz erzielt hat.
Der Übergang der a.-Gruppe auf den M.-Konzern, der unter dem Vorbehalt kartellbehördlicher Zustimmung mit Wirkung zum 1.1.1998 vereinbart war, ist am 22.6.1998 vom Bundeskartellamt als Zusammenschluss freigegeben und anschließend von den Unternehmen vollzogen worden. Die Beschwerdeführerin ist alsbald darangegangen, die bisherigen Lieferanten der a.-Gruppe, die zugleich solche der Beschwerdeführerin waren, bei Verschiedenheit der jeweils eingeräumten Lieferkonditionen dazu zu bringen, auf die Belieferung der durch den Zusammenschluss entstandenen neuen Unternehmenseinheit mit Rückwirkung ab 1.1.1998 einheitlich die jeweils günstigeren Bedingungen anzuwenden. Dazu hat sie auf ausgesandten Formblättern die Vergleichsdaten erstellen lassen und dann mit den einzelnen Lieferanten verhandelt. Neben anderen sind die 20 in der Anlage zu dem angefochtenen Beschluss aufgeführten Unternehmen aus dem Bereich des Lebensmittelsortiments (einschließlich Körperpflege, Wasch-, Putz- und Reinigungsmittel) – Nr. 17 ist inzwischen insolvenzbedingt aus dem Markt ausgeschieden – auf das Anliegen für Gegenwart und Zukunft eingegangen und haben sich für die Vergangenheit in unterschiedlicher, vom Geschäftsvolumen und der jeweiligen Konditionendifferenz abhängiger Höhe verpflichtet, Gelder, die sie, gemessen an der neuen Basis, ab 1.1.1998 zu viel vereinnahmt hatten, zurückzuzahlen. Nach dem in diesem Punkte in der mündlichen Verhandlung vor dem beschließenden Senat ohne substantiierten Widerspruch gebliebenen Vortrag der Beschwerdeführerin, den sie durch den unwidersprochen gebliebenen nachgereichten Schriftsatz vom 2.11.2000 bekräftigt hat, waren vor Ergehen des angefochtenen Beschlusses, nach ihrem Schriftsatz im Zeitraum bis zum 31.12.1998, sämtliche nach den neuen Konditionenvereinbarungen an sie zu leistende Zahlungen bei ihr eingegangen.
Aus der Sicht des Bundeskartellamts sind die 20 Lieferanten kleine und mittlere Unternehmen, die von der Beschwerdeführerin als marktstarker Nachfragerin abhängig sind, und hat diese mit der rückwirkenden Konditionenanpassung ihnen ggü. ihre Machtstellung dazu missbraucht, sie zu veranlassen, ihr ohne sachlich gerechtfertigten Grund Vorzugsbedingungen zu gewähren. Gestützt auf die §§ 20 Abs. 2 und 3, 32 GWB hat es der Beschwerdeführerin durch den angefochtenen Beschluss untersagt,
1. die in der Anlage zu dem Beschluss aufgeführten 20 Unternehmen zu veranlassen, die ihr und der a.-Gruppe durch die jeweiligen Rahmen- oder Jahresvereinbarungen für den Zeitraum ab dem 1.1.1998 eingeräumten Lieferkonditionen rückwirkend zum 1.1.1998 mit dem Ziel der jew. Besserstellung einander anzugleichen und entsprechende Ausgleichszahlungen zu leisten,
2. die in Punkt 1. des Tenors genannten Unternehmen zu gleichartigen Ausgleichszahlungen anlässlich weiterer Unternehmenskäufe des M.-Konzerns zu veranlassen.
Zur Begründung hat das Amt ausgeführt:
Die in der Anlage zum Beschluss aufgeführten Unternehmen seien mit ermittelten Gesamtumsätzen von jeweils nicht mehr als 500 Mio. DM unter Berücksichtigung aller Umstände auf dem Markt sowohl im Verhältnis zu ihren Wettbewerbern als auch im Verhältnis zur Beschwerdeführerin als kleine oder mittlere Unternehmen anzusehen. Im horizontalen Vergleich der Größenverhältnisse stünden die betreffenden Unternehmen als Hersteller von Waren aus dem üblichen Lebensmittelsortiment zumindest in einem potentiellen Wettbewerbsverhältnis zu den deutschen und internationalen Konzernen der Nahrungs- und Konsumgüterindustrie mit Umsätzen von zum Teil weit über 10 Mrd. DM wie N., U., P. M. oder O. Im vertikalen Verhältnis zu dem Normadressaten, das so wie bei der unternehmensbedingten Abhängigkeit auch bei der nachfragebedingten zu berücksichtigen sei, könnten nicht nur nach absoluten Maßstäben kleine...