Verfahrensgang
LG Berlin (Urteil vom 22.03.2005; Aktenzeichen 9 O 129/04) |
Nachgehend
Tenor
I. Auf die Berufung der Beklagten wird das am 22.3.2005 verkündete Vorbehaltsurteil des LG Berlin - 9 O 129/04 - geändert:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Kostenvorschuss von 125.280,85 EUR nebst Zinsen i.H.v. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.3.2004 zu zahlen.
Im Übrigen wind die Klage abgewiesen.
Der Beklagten zu 2. wird die Ausführung ihrer Rechte im Nachverfahren vorbehalten.
II. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
III. Der Kläger hat die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1. zu tragen. Die übrigen Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu 2. zu tragen.
IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages zuzüglich 10 % abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages zuzüglich 10 % leistet.
Gründe
I. Der Kläger nimmt die Beklagte zu 2. aus einer Bürgschaft nach der Makler- und Bauträgerverordnung in Anspruch. Die Klage gegen den Beklagten zu 1. hat der Kläger vor dem LG zurückgenommen. Er hat - nach Teilklagerücknahme i.H.v. 1.211,84 EUR nebst Zinsen - zuletzt beantragt, die Beklagte zu 2. zur Zahlung von 132.563,04 EUR nebst Zinsen zu verurteilen. Hilfsweise hat er Zahlung an die Wohnungseigentümergemeinschaft U. 8 in 1.B. begehrt. Die Beklagte zu 2. hat beantragt, die Klage abzuweisen, hilfsweise ihr die Ausführung ihrer Rechte im Nachverfahren vorzubehalten. Das LG hat die Beklagte verurteilt, einen Kostenvorschuss von 127.326,02 EUR nebst Zinsen an den Kläger zu zahlen und für die Ausführung ihrer Rechte im Nachverfahren vorbehalten. Auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil wird Bezug genommen, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.
Die Beklagte ist der Ansicht, der Urkundenprozess sei nicht statthaft. Die in dem selbständigen Beweisverfahren eingeholten Gutachten könnten nicht im Wege des Urkundenbeweises verwertet werden. Wegen der Mängel am Gemeinschaftseigentum könne der Kläger einen Vorschussanspruch nur in Höhe der Quote geltend machen, die seinem Miteigentumsanteil entspreche und allenfalls Zahlung an die Gemeinschaft verlangen.
Die Beklagte beantragt, unter teilweiser Abänderung des Urteils des LG Berlin vom 22.3.2005 - 9 O 129/04 - die Klage in vollem Umfang abzuweisen.
Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags wird auf die gewechselten Schriftsatze nebst Anlagen verwiesen.
II. Die zulässige Berufung hat nur in geringem Umfang Erfolg. Der Senat nimmt zunächst Bezug auf das angefochtene Urteil.
1. Die Klage im Urkundenprozess ist statthaft. Entgegen der Ansicht der Beklagten können Lücken im Urkundenbeweis durch unstreitige oder zugestandene Tatsachen geschlossen werden (BGHZ 62, 286).
Die Verwendung der in dem selbständigen Beweisverfahren eingeholten Gutachten im Wege des Urkundenbeweises ist zulässig. Zwar ist das Beweisergebnis des selbständigen Beweisverfahrens bei Identität der Beteiligten und bei Beteiligung des Gegners am selbständigen Beweisverfahren im nachfolgenden Rechtsstreit wie ein vor dem Prozessgericht erhobener Beweis - und nicht als Urkundenbeweis - zu behandeln, § 493 Abs. 1 ZPO. Im Fall des § 493 Abs. 2 ZPO kann der Antragsteller das Ergebnis des selbständigen Beweisverfahrens jedoch urkundenbeweislich in den Hauptsacheprozess einführen (Zöller/Herget, ZPO, 24. Aufl., § 493 Rz. 1, 5). Dies gilt nach Auffassung des Senats erst recht, wenn der Prozessgegner - wie im vorliegenden Fall - am selbständigen Beweisverfahren beteiligt war.
Die in BGHZ 1, 218 veröffentlichte Entscheidung des BGH vom 26.2.1951 steht dem nicht entgegen. Der BGH hat ausgeführt, dass sich im Urkundenprozess die Zulassung einer Urkunde verbiete, welche die gutachterliche Äußerung eines Sachverständigen enthalte, weil die vermittels der Urkunde gewonnenen Erkenntnisse nicht auf der Beweiskraft der Urkunde als solcher, sondern auf den durch sie vermittelten Bekundungen des Sachverständigen beruhe. Wenn das Gesetz unter Ausschluss anderer Beweismittel die Urkunde als Beweismittel bevorzuge, so geschehe es um der besonderen Beweiskraft willen, die sie vor anderen Beweismitteln auszeichne. Eine Urkunde aber, in der die Bekundung eines Sachverständigen niedergelegt sei, habe in keinem Falle eine höhere, sondern im Allgemeinen eine geringere Beweiskraft als die Vernehmung des Sachverständigen. Von dem Grundgedanken aus, der zur bevorzugten Zulassung des Urkundenbeweises in einem solchen Verfahren geführt habe, sei es sinnwidrig, Augenschein, Zeugen und Sachverständige zwar als unmittelbare Beweismittel auszuschließen, sie aber in der grundsätzlich schwächeren Form des Urkundenbeweises zuzulassen.
Dem folgt der Senat nicht. Die Beschränkung der...