3.6.1 Grundsätze
Rz. 56
Für den früher preisgebundenen Wohnraum (bis 31.12.2001) bestimmte § 20 Abs. 2 Satz 2 NMV, dass Betriebskosten, die nicht für Wohnraum entstanden sind, bei der Umlage der Betriebskosten vorweg abzuziehen sind.
Auch bei der Betriebskostenabrechnung für eine preisgebundene Wohnung in einem gemischt genutzten Gebäudekomplex gehört die Vornahme eines Vorwegabzugs für die gewerbliche Nutzung jedoch nicht zu den an eine Abrechnung zu stellenden Mindestanforderungen, sondern betrifft (nur) deren materielle Richtigkeit (BGH, Urteil v. 7.12.2011, VIII ZR 118/11, WuM 2012, 22; im Anschluss an BGH, Urteile v. 11.8.2010, VIII ZR 45/10, GE 2010, 1261; v. 13.10.2010, VIII ZR 46/10, WuM 2010, 741). Die Abrechnung ist daher nicht aus formellen Gründen unwirksam, wenn der Vermieter den gesetzlich vorgeschriebenen Vorwegabzug unterlässt.
Daher ist für diesen Wohnraum bis zum Auslaufen der Preisbindung ein Vorwegabzug zwingend (BGH, Urteil v. 29.9.2004, VIII ZR 341/03, GE 2004, 1388 = ZMR 2004, 901 = WuM 2004, 666).
Für preisfreien Wohnraums ist dagegen – soweit die Parteien nichts anderes vereinbart haben – ein Vorwegabzug der auf Gewerbeflächen entfallenden Kosten für alle oder einzelne Betriebskostenarten jedenfalls dann nicht geboten, wenn diese Kosten nicht zu einer ins Gewicht fallenden Mehrbelastung der Wohnraummieter führen (BGH, Urteil v. 8.3.2006, VIII ZR 78/05, GE 2006, 502). Eine ins Gewicht fallende Mehrbelastung liegt jedenfalls dann vor, wenn die auf die Wohnraummieter entfallenden Kosten die auf die Gewerberaummieter entfallenden Kosten um 10 % übersteigen.
Zur formellen Wirksamkeit der Abrechnung ist es jedoch nicht erforderlich, dass für den Mieter die Gesamtkosten und der Rechenschritt ersichtlich sind, mit dem der dann weiter auf die Wohnraummieter aufgeteilte Betrag ermittelt wird. Die bloße Angabe der – nach Abzug des auf die Gewerbemieter entfallenden Anteils – verbleibenden Kosten reicht aus (BGH, Urteil v. 20.1.2016, VIII ZR 93/15, GE 2016, 253).
Die Vornahme des Vorwegabzuges für die gewerbliche Nutzung von Räumen im Gebäude gehört selbst dann nicht zu den an die formelle Wirksamkeit einer Betriebskostenabrechnung zu stellenden Mindestanforderungen, wenn durch die gewerbliche Nutzung ein erheblicher Mehrverbrauch verursacht wird und deshalb ein solcher Vorwegabzug geboten ist (BGH, Urteil v. 7.12.2011, VIII ZR 118/11, WuM 2012, 22; Versäumnisurteil v. 13.10.2010, VIII ZR 46/10, NZM 2011, 11; Urteil v. 11.8.2010, VIII ZR 45/10, ZMR 2011, 26). Auch bei der Betriebskostenabrechnung für eine preisgebundene Wohnung in einem gemischt genutzten Gebäudekomplex gehört die Vornahme eines Vorwegabzugs für die gewerbliche Nutzung nicht zu den an eine Abrechnung zu stellenden Mindestanforderungen, sondern betrifft (nur) deren materielle Richtigkeit (BGH, Urteil v. 7.12.2011, VIII ZR 118/11, GE 2012, 123).
Zur formellen Wirksamkeit einer Betriebskostenabrechnung gehört auch nicht die Angabe, ob die Gesamtfläche nur Wohn- oder auch Gewerbeflächen der Abrechnungseinheit enthält (LG Berlin, Beschluss v. 22.2.2016, 65 T 207/15, GE 2016, 396).
Im Verhältnis von Gewerberaummietern untereinander kann ein Vorwegabzug in Frage kommen, wenn einzelne Gewerbeeinheiten bei bestimmten Abrechnungspositionen einen spezifisch höheren Verbrauch haben oder Kosten verursachen (KG, Urteil v. 24.7.2006, 8 U 224/05, GE 2006, 1231).
3.6.2 Mischobjekte
Rz. 57
Beim Vorwegabzug der auf die gewerblich genutzten Räume entfallenden Betriebskosten sind aber für die materielle Begründetheit der Nachforderung weiterhin unstreitig zunächst diejenigen Rechnungen auszugliedern, die eindeutig Wohnraum nicht betreffen (z. B. Rechnungen für Gewerbe und/oder Parkplätze, wie die Wartung der CO2-Anlage für Tiefgaragen). Diese Rechnungen dürfen bei der Umlage der Betriebskosten für Wohnraum nicht berücksichtigt werden. Bei notwendigem aber fehlendem Vorwegabzug (hier: wegen Tiefgaragenstellplätzen – LG Berlin, Urteil v. 29.7.2008, 63 S 18/08, GE 2009, 269) kommt eine Schätzung des Gerichts nach § 287 ZPO in Betracht, soweit Betriebskosten auch für die Tiefgarage dem Grunde nach anfallen (AG Pinneberg, Urteil v. 7.12.2007, 72 C 218/07, ZMR 2008, 304).
Im Übrigen ist ein Vorwegabzug nur dann erforderlich, wenn durch die gewerbliche Nutzung erhebliche Mehrkosten (pro Quadratmeter) entstehen (BGH, Urteil v. 10.5.2017, VIII ZR 79/16, GE 2017, 773). Dies lässt sich aber nicht pauschal mit dem Hinweis auf erhöhten Publikumsverkehr der Gewerbeeinheiten oder durch einen Vergleich mit den in einem Betriebskostenspiegel ausgewiesenen Durchschnittskosten begründen, sondern kann nur anhand der konkreten Gegebenheiten des Gebäudekomplexes einerseits und der Art der gewerblichen Nutzung andererseits beurteilt werden (BGH, Urteil v. 11.8.2010, VIII ZR 45/10, ZMR 2011, 26). Für Vorwegabzug bei Mehrbelastung über 5 % (Langenberg/Zehelein BetrKostR/Zehelein, Kap. F Rn. 162; ähnlich AG Köln, WuM 2015, 528; für 10 %-Grenze: Schmid, NZM 2014, 572, 674).
Kein Anspruch auf Vorwegabzug anteilig...
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