LG München I Urteil vom 30.04.2009 - 36 S 12913/08

Entscheidungsstichwort (Thema)

Unterlassung

Verfahrensgang

AG München (Urteil vom 06.06.2008)

Tenor

I. Die Berufung der Klägerin zu 1) gegen das Endurteil des Amtsgerichts München vom 6.6.2008 wird zurückgewiesen.

II. Die Klägerin zu 1) trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

III. Die Revision wird nicht zugelassen.

IV. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 25.000 EUR festgesetzt.

Tatbestand

I.

Nach §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 Satz 1 ZPO ist eine Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit der Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen entbehrlich, da gegen das vorliegende Urteil kein Rechtsmittel zulässig ist (Thomas/Putzo, ZPO, 29. Auflage, § 540, Rdnr. 5 m.w.N.). Die Revision wurde nicht zugelassen. Eine Nichtzulassungsbeschwerde ist nach § 62 Abs. 2 WEG n.F. ausgeschlossen, da es sich vorliegend um eine Wohnungseigentumssache gemäß § 43 Nr. 1 WEG handelt.

Entscheidungsgründe

II.

Die gemäß §§ 511 Abs. 2 Nr. 1, 517, 519 form- und fristgerecht und unter Beachtung der weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen eingelegte Berufung der Klägerin zu 1) hat in der Sache keinen Erfolg und war daher, soweit die Hauptsache nicht in bezug auf den Beklagten zu 2) übereinstimmend für erledigt erklärt wurde, zurückzuweisen. Eine Aufhebung und Zurückverweisung gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, wie primär von der Klägerin zu 1) beantragt, kommt nur dann in Betracht, wenn das Verfahren im ersten Rechtszug an einem wesentlichen Mangel leidet und auf Grund dieses Mangels eine umfangreiche und aufwendige Beweisaufnahme notwendig ist. Insoweit kann dahinstehen, ob hier ein relevanter Verstoß gegen § 139 Abs. 2 ZPO vorliegt, indem das Erstgericht nicht ausdrücklich darauf hingewiesen hat, dass es der klägerseits zitierten Entscheidung des Bayerischen Obersten Landesgerichts vom 15.5.2003 nicht folgt und ursprünglich in seinem ersten Hinweis eine konträre Rechtsauffassung vertreten hat. Eine Aufhebung und Zurückverweisung ist nämlich dann ausgeschlossen, wenn sich der – etwaige – Verfahrensmangel nach der eigenen Rechtsauffassung des Berufungsgerichts nicht auf die Sachentscheidung ausgewirkt hat (Thomas/Putzo, ZPO, a.a.O., § 538, Rdnr. 7; BGH, NJW-RR 2003, 1572). Dies ist hier der Fall; der Klägerin zu 1) steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gegen die Beklagten zu 1) und 3) – unabhängig von Verfahrensfehlern – gemäß § 1004 BGB, 15 Abs. 3, 14 Nr. 1 WEG nicht zu. Die Nutzung durch die Beklagten zu 1) und 3) ist durch die Teilungserklärung/Gemeinschaftsordnung gedeckt; das Verfahren ist spruchreif.

1. Die Bezeichnung der streitgegenständlichen Einheit als Café im Nachtrag zur Teilungserklärung stellt eine Zweckbestimmung mit Vereinbarungscharakter dar. Damit ist zwar nicht bindend festgelegt, dass die Räume ausschließlich als Café genutzt werden dürfen. Eine abweichende Nutzung ist jedoch nur ausnahmsweise zulässig, wenn die Räume in einer Weise genutzt werden, die nicht mehr stört, als dies bei einer zweckbestimmungsgemäßen Nutzung der Fall wäre. Dies ist nach einer typisierenden Betrachtungsweise zu beurteilen (vgl. dazu Spielbauer/Then, WEG, § 14, Rdnr. 19). Entsprechend ist es in der Rechtsprechung nicht für zulässig erachtet werden, eine Einheit, die in der Teilungserklärung als Café bzw. Eiscafé bezeichnet wurde, als mit Spielgeräten ausgestattetes Bistro (OLG Zweibrücken, NJWE-MietR 197, 254), Restaurant (Beschluss des Bayerischen Obersten Landesgerichts vom 28.9.2000, Az.: 2 Z BR 55/00) oder Pilslokal (OLG München, NJW-RR 1992, 1492) zu nutzen (vgl. dazu auch Bärmann, WEG, 10. Auflage, § 13, Rdnr. 32 m.w.N.).

Danach kann in den Räumen sicherlich nicht eine Schank- und Speisewirtschaft betrieben werden. Zwar behauptet die darlegungs- und beweisbelastete Klägerin dies und verlangt entsprechende Unterlassung; eine derartige zweckwidrige Nutzung als Speiselokal kann jedoch nach der vorgelegten Speisekarte zweifelsfrei nicht angenommen werden. Es ist richtig, dass mit dem Betrieb eines Cafés ein Gastronomiebetrieb umschrieben wird, in dem in erster Linie Kaffee und Tee ausgeschenkt sowie Feinbackwaren und Kuchen verzehrt werden (Beschluss des Bayerischen Obersten Landesgerichts vom 22.9.2004, Az.: 2 Z BR 103/04; Beschluss des Oberlandesgerichts Hamburg vom 29.7.1998, Az: 2 Wx 20/98; OLG München a.a.O.). Genau dies wird im Café J. jedoch auch angeboten. Dies ergibt sich zum einen aus der Speisekarte; zum anderen hat der zuständige Sachbearbeiter im Kreisverwaltungsreferat W. in seiner Stellungnahme vom 8.2.2008 (Anlage B 16) nach Besichtigung der Örtlichkeiten festgehalten, dass der Raum des Cafés durch eine Ausgabetheke, in die eine Kuchenvitrine, in der sich diverse Kuchensorten befinden, eingebaut sei, geprägt werde. Insgesamt vermittle das Café J. – so der Zeuge W. weiter ausdrücklich – den Charakter eines typischen Wiener Kaffee hauses. Diese Angaben hat der Zeuge in seiner mündlichen Einvernahme vor dem Amtsgericht am 9.5.2008 bestätigt und bekräftigt, dass es sich sowohl dem äuß...