Der Mieter hat die Wahl, ob er die Miete mindert oder lediglich den Vorbehalt der Rückforderung zu viel geleisteter Mieten erklärt. In letzterem Fall wartet der Mieter in der Regel die Beendigung der Bauarbeiten ab und verlangt dann die Miete in Höhe der nach seiner Auffassung bestehenden Mietminderungsquote zurück. Mieter gehen häufig so vor, um bei länger andauernden Maßnahmen zu verhindern, dass sich der Mietminderungsbetrag insgesamt auf mehr als 2 Monatsmieten aufsummiert. Denn dann hat der Vermieter ein Kündigungsrecht nach § 543 Abs. 2 Nr. 3b BGB.
Spricht der Mieter einen entsprechenden Vorbehalt aus, hat der Vermieter grundsätzlich ein Interesse daran, diesen Vorbehalt zu Fall zu bringen. Im Beispiel[1] besteht aufgrund des Minderungsausschlusses bei energetischen Maßnahmen nach § 555b Abs. 1 und § 536 Abs. 1a BGB kein Recht des Mieters zu mindern. Deshalb kann der Vermieter auf Feststellung klagen, dass der Vorbehalt der Mietminderung nicht besteht. Eine reine Zahlungsklage ist nicht möglich, weil der Mieter die Miete vorliegend nicht gemindert, sondern nur den Vorbehalt ausgesprochen hat.
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