Leitsatz (amtlich)
Die Vergütung für nicht erbrachte Leistungen nach freier Kündigung eines Bauvertrages während der Bauausführung berechnet sich allein nach den vertraglich ausbedungenen Leistungen, ausgehend von der dafür vereinbarten Vergütung. Zusätzlich beauftragte Leistungen, die auch für die nicht mehr erbrachten Leistungsbereiche erforderlich geworden wären, fließen nicht in die Berechnung der Vergütung für nicht erbrachte Leistungen nach §§ 649 I 2 BGB, 8 Nr. 1 II VOB/B ein.
Normenkette
BGB § 649; VOB/B § 8 Nr. 1
Verfahrensgang
LG Hildesheim (Urteil vom 08.12.2004; Aktenzeichen 2 O 464/02) |
Tenor
Auf die Berufung des Beklagten wird das am 8.12.2004 verkündete Urteil des Einzelrichters der zweiten Zivilkammer des LG Hildesheim teilweise geändert und wie folgt neu gefasst:
Die Klage wird abgewiesen.
Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt, dem Beklagten über die bereits durch Urteil des BGH vom 10.5.2007 rechtskräftig zuerkannten 7.696,46 EUR hinaus weitere 44.621,31 EUR nebst Zinsen i.H.v. 5 % -Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.3.2003 zu zahlen. Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens tragen die Klägerin zu 68 % und der Beklagte zu 32 % mit Ausnahme der nach der Zurückverweisung entstandenen Kosten des Berufungsverfahrens, die der Klägerin zu 61 % und dem Beklagten zu 39 % zur Last fallen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jedoch kann die Vollstreckung von der Klägerin bzw. vom Beklagten (wegen der Kosten) jeweils gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 120 % des vollstreckbaren Betrages abgewendet werden, es sei denn, der jeweilige Vollstreckungsgläubiger leistet vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Beschwer: über 20.000 EUR.
Gründe
I. Der Beklagte sollte für die Klägerin Wärmedämmarbeiten an der Heizzentrale der neu errichteten JVA H. durchführen. Die Parteien streiten nach der Kündigung des Vertrages durch die Klägerin um die Bezahlung einer Vergütung für erbrachte und infolge der Kündigung nicht mehr erbrachte Leistungen des Beklagten.
Das LG Hildesheim hat die auf Zahlung von 7.521,33 EUR nebst Zinsen gerichtete Klage durch Urteil vom 8.12.2004, auf das Bezug genommen wird (Bl. 491 - 500 d.A.) abgewiesen. Ferner hat es die Widerklage abgewiesen, durch die der Beklagte vom Kläger die Bezahlung seiner Schlussrechnung vom 29.1.2003 i.H.v. 81.127,32 EUR nebst Zinsen verlangt hat. Wegen des Sach- und Streitstandes sowie der Prozessgeschichte erster Instanz wird auf die Ausführungen des Senats im Tatbestand des Urteils vom 7.9.2005, Seite drei - und dort bis zu den Worten "... verlangt hat" - verwiesen.
Der Beklagte hat gegen die Entscheidung des LG Berufung und die Klägerin Anschlussberufung eingelegt. Mit ihren Rechtsmitteln verfolgen die Parteien ihre erstinstanzlichen Anträge weiter.
Wegen des Weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die Seiten drei bis sechs des Senatsurteils vom 7.9.2005 - und dort von den Worten "Dagegen wendet sich die Beklagte ..." bis "... kalkuliert worden." - verwiesen.
Der Senat hat durch das Urteil vom 7.9.2005, auf dessen Gründe ferner verwiesen wird, die Anschlussberufung der Klägerin zurückgewiesen und das Urteil der 2. Zivilkammer des LG Hildesheim teilweise geändert und dahin neu gefasst, dass die Klägerin auf die Widerklage verurteilt wird, dem Beklagten 7.986,57 EUR nebst Zinsen i.H.v. 5 % Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.3.2003 zu zahlen. Die Klage und die weitergehende Widerklage hat der Senat abgewiesen.
Dagegen hat der Beklagte Revision eingelegt mit dem Antrag, die Klägerin auf seine Widerklage hin zu verurteilen, ihm weitere 73.140,75 EUR (81.127,32 EUR abzgl. 7.986,57 EUR) nebst Zinsen zu zahlen. Die Klägerin hat ihren Antrag auf Zahlung von 7.054,22 EUR im Rahmen der Anschlussrevision ebenfalls weiter verfolgt.
Der BGH hat die angefochtene Entscheidung des Senats durch das Urteil vom 10.5.2007 insoweit aufgehoben, als die Widerklage des Beklagten i.H.v. 73.140,75 EUR abgewiesen worden ist und als ihr in Höhe eines 7.696,46 EUR nebst Zinsen übersteigenden Betrages stattgegeben worden ist. Die weitergehende Anschlussrevision der Klägerin hat der BGH zurückgewiesen und die Sache im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen. Zur näheren Sachdarstellung wird auf den Inhalt des Urteils des BGH Bezug genommen.
In der Folgezeit hat der Beklagte Rechnungen der Firma K., einem Großhandel für Dämmstoffe, Zubehör und Service vorgelegt, die dokumentieren sollen, dass der Beklagte das der Klägerin in Rechnung gestellte Material seinerzeit erworben und geliefert bzw. gelagert hatte. Die Dämmmaterialien lägen weitestgehend noch im Lager des Beklagten. Speziell für die Anlage in der JVA H. vorgefertigte Teile habe der Beklagte entsorgt. Der Beklagte hat seinen Betrieb Anfang des Jahres 2002 aus wirtschaftlichen Gründen eingest...