OLG Düsseldorf Beschluss vom 08.05.2000 - 2a Ss 114/00 III

Tenor

1. Das Urteil wird im Gesamtstrafenausspruch aufgehoben. Die Gesamtstrafenbildung mit der Geldstrafe aus dem Strafbefehl des Amtsgerichts Wuppertal vom 4. September 1998 - 26 Cs 27 Js 747/98 - entfällt.

2. Der Angeklagte wird wegen Betruges und falscher Verdächtigung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 8 Monaten verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wird.

3. Im übrigen wird die Revision als unbegründet verworfen (§ 349 Abs. 2 und 3 StPO).

4. Der Beschwerdeführer trägt die Kosten des Rechtsmittels.

Gründe

Das Amtsgericht Wuppertal hat den Angeklagten wegen Betruges und übler Nachrede zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 8 Monaten verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Hierbei hat es von der Einbeziehung einer gesamtstrafenfähigen Geldstrafe wegen Urkundenfälschung aus dem Strafbefehl des Amtsgerichts Wuppertal vom 4. September 1998 - 26 Cs 27 Js 747/98 - abgesehen.

Die hiergegen gerichtete Berufung des Angeklagten hat das Landgericht mit der Maßgabe verworfen, daß "der Angeklagte wegen Betruges und wegen falscher Verdächtigung unter Einbeziehung der Strafe aus dem Verfahren 26 Cs 27 Js 747/98 Amtsgericht Wuppertal zu einer Gesamtstrafe von 9 Monaten Freiheitsstrafe unter Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt" wird.

Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten, der die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt hat den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg.

I.

Die Revision ist hinsichtlich des Schuldspruchs und der verhängten Einzelstrafen unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

Die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung hat insoweit keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.

II.

Keinen Bestand hingegen hat der Gesamtstrafenausspruch von neun Monaten Gesamtfreiheitsstrafe.

1.

Die Einbeziehung der Geldstrafe aus dem Strafbefehl des Amtsgerichts Wuppertal vom 4. September 1998 - 26 Cs 27 Js 747/98 - in die Gesamtstrafenbildung des angefochtenen Urteils stellt einen sachlich rechtlichen Mangel dar, der zur Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs führt.

Im tatrichterlichen Berufungsverfahren gilt § 331 Abs. 1 StPO. Danach darf das Berufungsgericht das Urteil in Art und Höhe der Rechtsfolgen nicht zum Nachteil des Angeklagten abändern, wenn - wie vorliegend - nur der Angeklagte Berufung eingelegt hat. Die Vorschrift will sicherstellen, daß der Angeklagte bei seiner Entscheidung darüber, ob er von dem ihm zustehenden Rechtsmittel Gebrauch machen will, nicht durch die Besorgnis beeinträchtigt wird, es könne ihm durch die Einlegung des Rechtsmittels ein Nachteil in Gestalt höherer Bestrafung entstehen (BGHSt 7, 86, 87; KK-Ruß, StPO, 4. Auflage, § 331 Rdnr. 1).

Hat der Richter im ersten Rechtszug abgelehnt, aus einer Geld- und einer Freiheitsstrafe eine Gesamtfreiheitsstrafe zu bilden, hat er zu dieser Frage mithin eine Entscheidung getroffen, dann hat es bei alleiniger Berufung des Angeklagten damit sein Bewenden. Dem Rechtsmittelgericht ist es in einem solchen Fall durch das Verschlechterungsverbot des § 331 Abs. 1 StPO verwehrt, die erstinstanzliche Entscheidung nach §§ 55 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Satz 2 StGB zu korrigieren. Da Freiheitsstrafe im Verhältnis zu Geldstrafe das schwerere Übel ist, würde der Angeklagte durch die mit einer Erhöhung der Freiheitsstrafe verbundene Einbeziehung einer Geldstrafe gegenüber dem Rechtszustand im Zeitpunkt des ersten Urteils eine Verschlechterung erfahren (BGH bei Holz MDR 1997, 109; BGHSt 35, 208, 212; OLG Düsseldorf JMBl NW 1998, 23, 24; Kleinknecht/Meyer-Goßner, 44. Auflage, StPO, § 331 Rdnr. 20 m. w. N. ).

Vorliegend hat das Amtsgericht davon abgesehen, die Geldstrafe aus dem Strafbefehl des Amtsgerichts Wuppertal vom 4. September 1998 in die Gesamtstrafenbildung einzubeziehen. Das Amtsgericht hat hierzu ausgeführt, daß jeder sachliche Zusammenhang zwischen der dem Strafbefehl zugrundeliegenden Straftat mit den hier in Rede stehenden Taten fehle, so daß zur Erreichung der unterschiedlichen Strafzwecke von Geld- und Freiheitsstrafe diese nebeneinander bestehen bleiben sollen.

Nachdem das Amtsgericht damit entschieden hatte, von der Bildung einer Gesamtfreiheitsstrafe unter Einbeziehung der Geldstrafe aus dem Strafbefehl abzusehen, war die Nachholung der Gesamtstrafenbildung dem Landgericht aufgrund des Verschlechterungsverbots des § 331 Abs. l StPO untersagt.

Dieser Rechtsverstoß ist von dem Senat bei einer - wie hier zulässigen Revision bereits von Amts wegen zu berücksichtigen (vgl. BGHSt 14, 5, 7;  29, 269, 270; OLG Düsseldorf StV 1986, 146; KK-Ruß, a. a. O. Rdnr. 10; Kleinknecht-Meyer/Goßner, a. a. O. Rdnr. 24 m. w. N. ).

2.

Die wegen des aufgezeigten Verstoßes gegen § 331 Abs. 1 StPO erforderliche Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs führt hier - ausnahmsweise - nicht zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht. Vielmehr ist der Senat in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO selbst in der Lage, die neue Strafe festzusetzen (vgl. BGH wistra 1991, 180; OLG Düsseld...