OLG Düsseldorf Beschluss vom 10.01.2006 - I-22 W 36/05

Leitsatz (amtlich)

1. Eine Anordnung im selbständigen Beweisverfahren gem. § 494a Abs. 1 ZPO unterbleibt, wenn der Hauptsacheanspruch durch eine Nachbesserung oder einen Nachbesserungsversuch des Antragsgegners (Auftragnehmers) gegenstandslos geworden ist.

2. Auch wenn nur hinsichtlich eines Teils der in einem selbständigen Beweisverfahren festgestellten Mängel ein Hauptsacheverfahren eingeleitet worden ist, kommt eine Teilkostenentscheidung gem. § 494a Abs. 2 ZPO nicht in Betracht. Vielmehr ist über die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens insgesamt im Hauptsachestreit zu entscheiden.

Verfahrensgang

LG Krefeld (Beschluss vom 24.10.2005; Aktenzeichen 12 OH 1/03)

Tenor

Die sofortige Beschwerde gegen den Beschluss der 2. Kammer für Handelssachen des LG Krefeld vom 24.10.2005 wird zurückgewiesen.

Gründe

I. Die Antragstellerin hatte die Antragsgegnerin (Beschwerdeführerin) als Generalunternehmerin mit der Errichtung eines Autohauses beauftragt. In der Ausstellungshalle waren durch einen Subunternehmer der Antragsgegnerin Estrich aufgebracht und Fliesen verlegt worden. In dem von der Antragstellerin eingeleiteten selbständigen Beweisverfahren hat der Sachverständige festgestellt, dass der Estrich mangelhaft war und nicht der einschlägigen DIN-Norm entsprach. Er hat ermittelt, dass etwa 7 % der verlegten Fliesen hohl lägen oder beschädigt seien. In der Folgezeit hat die Antragsgegnerin Mängelbeseitigungsarbeiten durchgeführt, nachdem die Parteien zuvor die grundsätzliche Bereitschaft der Antragsgegnerin zur Durchführung der Sanierung erörtert sowie die Art und Weise der Arbeiten während des laufenden Geschäftsbetriebes des Autohauses abgesprochen und in einem Aktenvermerk vom 26.1.2005 festgehalten haben.

Am 30.6.2005 hat die Antragstellerin Klage erhoben, mit der sie die im selbständigen Beweisverfahren entstandenen Gerichts- und Anwaltskosten verlangt. Mit dieser Klage begehrt sie ferner Ersatz verauslagter Architektenkosten, die zur Feststellung des Schadens und zur Überwachung der Mängelbeseitigungsarbeiten erforderlich gewesen seien, sowie Ersatz von Kosten, die für eine Mitarbeiterin der Antragstellerin im Rahmen der Mängelbeseitigung angefallen seien.

Mittlerweile hat die Antragstellerin ein weiteres selbständiges Beweisverfahren eingeleitet, weil sie der Auffassung ist, dass die von der Antragsgegnerin durchgeführten Nachbesserungsarbeiten mangelhaft seien. Der erneut beauftragte Sachverständige hat in seinem Gutachten vom 7.11.2005 festgestellt, dass die Nachbesserung teilweise fehlerhaft ausgeführt worden ist.

Die Antragsgegnerin hat in dem vorliegenden Verfahren beantragt, der Antragstellerin eine Klagefrist gem. § 494a Abs. 1 ZPO zu setzen.

Das LG hat den Antrag als unzulässig zurückgewiesen. Die Parteien hätten sich nach Abschluss des ersten selbständigen Beweisverfahrens im Wege des Vergleichs darauf geeinigt, dass die Antragsgegnerin Nachbesserungsarbeiten durchführe. Dieser Vergleich stehe einer Anordnung zur Klageerhebung i.S.d. § 494a ZPO entgegen.

Gegen diesen Beschluss hat die Antragsgegnerin Beschwerde eingelegt.

Sie ist der Auffassung, dass die im Verfahren Az. 12 O 78/05 erhobene Klage zur Durchsetzung eines materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruches keine Klageerhebung i.S.d. § 494a Abs. 1 ZPO sei. Die Antragstellerin müsse Feststellungsklage erheben, um den Anforderungen des § 494a ZPO zu genügen. Die Parteien hätten keinen Vergleich geschlossen. Eine Vereinbarung darüber, wer die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens trage, sei nicht getroffen worden. Vielmehr habe die Antragsgegnerin nur die Mängelbeseitigung durchgeführt.

Die Antragstellerin ist hingegen der Auffassung, dass auch die klageweise Geltendmachung eines materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruchs als Klageerhebung i.S.d. § 494a Abs. 1 ZPO genüge. Im Übrigen habe sie Mangelfolgeschäden eingeklagt, so dass schon deshalb von einer Hauptsacheklage i.S.d. § 494a Abs. 1 ZPO auszugehen sei.

II. Das LG hat den Antrag der Antragsgegnerin, der Antragstellerin eine Frist zur Erhebung der Hauptsacheklage i.S.d. § 494a Abs. 1 ZPO zu setzen, zu Recht abgelehnt. Der Antrag ist unzulässig.

1. Es ist anerkannt, dass eine Anordnung gem. § 494a Abs. 1 ZPO nicht ergeht, wenn der Hauptsacheanspruch durch eine Handlung des Antragsgegners gegenstandslos geworden ist (BGH BauR 2003, 575; OLG Düsseldorf BauR 2005, 1222; OLG Braunschweig BauR 2004, 1820; Zöller, ZPO, 25. Aufl., § 494a Rz. 5; Kniffka/Koeble, Privates Baurecht und Bauprozess, 2. Aufl., 13. Teil, Rz. 91; Musielak, ZPO, 4. Aufl., § 494a Rz. 2, 7; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rz. 128 a.E., 129; a.A. OLG Düsseldorf v. 9.9.1994 - 21 W 36/94, BauR 1995, 279). Dies ist etwa dann der Fall, wenn in einem selbständigen Beweisverfahren festgestellte Mängel beseitigt werden oder sich ein Hauptsacheverfahren aus anderen Gründen erledigt hat (Kniffka/Koeble, Privates Baurecht und Bauprozess, 2. Aufl., 13. Teil, Rz. 91). Es ist dann einem Antragsteller nicht zuzumuten, eine Hau...