Leitsatz (amtlich)
Die Bundesnetzagentur war zur Veröffentlichung der für die Berechnung des Malmquist-Produktivitätsindexes im Rahmen der Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors verwendeten Aufwands- und Strukturparameter der 1.-3. Regulierungsperiode einschließlich sog. "Überkreuzparameter" im Rahmen des ihr bei der Gewährung rechtlichen Gehörs zukommenden Verfahrensermessens gemäß § 67 EnWG i.V.m. § 31 Abs. 2 EnWG i.V.m § 9 Abs. 3 ARegV berechtigt.
Die Veröffentlichung dieser Daten ist nicht schon nach § 30 VwVfG, § 84 Abs. 2 S. 2 EnWG unzulässig. Es handelt sich bei den zu veröffentlichenden Daten nicht um Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Netzbetreiber, da ihre Veröffentlichung bei objektiver Betrachtung nicht geeignet ist, ihre Wettbewerbsposition nachteilig zu beeinflussen.
Normenkette
ARegV § 9 Abs. 3; EnWG § 31 Abs. 2, §§ 67, 84 Abs. 2 S. 2; VwVfG § 30
Tenor
Die Beschwerde der Betroffenen gegen die Veröffentlichung der Effizienzwerte sowie der Aufwands- und Strukturparameter der Betroffenen der ersten, zweiten und dritten Regulierungsperiode zur Berechnung des Malmquist-Produktivitätsindexes, auch soweit sie aus einer "Überkreuzrechnung" stammen,
wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen außergerichtlichen Aufwendungen der Bundesnetzagentur trägt die Betroffene.
Der Beschwerdewert wird auf 100.000 Euro festgesetzt.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
Gründe
A. Die Betroffene ist Betreiberin eines Gasverteilernetzes im Zuständigkeitsbereich der Regulierungskammer Nordrhein-Westfalen und wendet sich gegen die beabsichtigte Veröffentlichung von unternehmensbezogenen Daten durch die Bundesnetzagentur.
Nach § 9 Abs. 3 S. 1 ARegV hat die Bundesnetzagentur den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor ab der dritten Regulierungsperiode jeweils vor Beginn der Regulierungsperiode für die gesamte Regulierungsperiode nach Maßgabe von Methoden, die dem Stand der Wissenschaft entsprechen, zu ermitteln. Ein von der Bundesnetzagentur beauftragtes Gutachten hat hierzu zwei wissenschaftliche Methoden herausgearbeitet, den sog. Törnquist-Mengenindex und den sog. Malmquist-Produktivitätsindex.
Für die Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors mit dem Törnquist-Mengenindex erhob die Bundesnetzagentur die hierfür erforderlichen Daten von den Gasverteilernetzbetreibern durch die bestandskräftige "Festlegung von Vorgaben für die Erhebung von Daten zur Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors für Betreiber von Gasversorgungsnetzen für die dritte Regulierungsperiode in der Anreizregulierung vom 05.04.2017" (Az. BK4-17-004). Für die Berechnung des Malmquist-Produktivitätsindexes verwendet sie demgegenüber die von den Netzbetreibern zur Durchführung des Effizienzvergleichs für die erste, zweite und dritte Regulierungsperiode zur Verfügung gestellten Daten.
Mit E-Mail vom 08.09.2017 (Anlage ASt 1) kündigte die Bundesnetzagentur zur Vorbereitung eines Konsultationsverfahrens unter anderem an, dass sie beabsichtige, die Daten für die Berechnung des Malmquist-Produktivitätsindexes, die die Netzbetreiber für die Durchführung der Effizienzvergleiche der ersten, zweiten und dritten Regulierungsperiode an sie geliefert hätten, am 04.10.2017 zu veröffentlichen. So sollten die Aufwands- und Strukturparameter sowie die einzelnen Effizienzwerte und das Berechnungstool sowie die Codes zur Berechnung des Malmquist-Produktivitätsindexes veröffentlicht werden. Dies konkretisierte die Bundesnetzagentur mit E-Mail vom 21.09.2017 (Anlage ASt 2) dahingehend, dass auch die Kosten- und Strukturparameter, die nur im Rahmen des Malmquist-Produktivitätsindexes für die Berechnung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors verwendet würden, veröffentlicht werden sollten, also auch solche Parameter, die nicht in allen Effizienzvergleichen durchgängig verwendet worden seien und dabei auch solche, die für die erforderliche sog. "Überkreuzrechnung" aus der Datenbasis für den jeweiligen Effizienzvergleich erst ermittelt worden seien (im Folgenden: sog. Überkreuzparameter).
Die Betroffene widersprach der geplanten Datenveröffentlichung. Sie hat mit Schriftsatz vom 02.10.2017 gegen die "Verfügungen" der Bundesnetzagentur vom 08.09.2017 und 21.09.2017 Beschwerde eingelegt und einstweiligen Rechtsschutz geltend gemacht. Durch Beschluss vom 20.12.2017 hat der Senat im Eilverfahren den Antrag der Betroffenen, die aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerde anzuordnen, als unzulässig zurückgewiesen und die hilfsweise gestellten Anträge auf Verpflichtung der Bundesnetzagentur zur vorläufigen Unterlassung der streitgegenständlichen Veröffentlichung nebst Zwangsmittelandrohung bzw. vorläufigen Feststellung, dass die Bundesnetzagentur zu einer solchen Veröffentlichung nicht befugt sei, zurückgewiesen.
Die Bundesnetzagentur hat die streitgegenständlichen Daten der Netzbetreiber, die keinen Eilrechtsschutz geltend gemacht haben, am 07...