OLG Düsseldorf Beschluss vom 29.06.2009 - I-24 U 11/09

Leitsatz (amtlich)

1. Grundsätzlich steht dem Mieter ein vertraglicher Anspruch auf Rückzahlung der Betriebskostenvorauszahlungen zu, wenn der Vermieter die Betriebskosten vertragswidrig nicht abrechnet.

2. Hat der Mieter im Prozess gegen Mietforderungen des Vermieters mit Forderungen auf Rückzahlung von Betriebskostenvorauszahlungen aufgerechnet und rechnet der Vermieter vor Schluss der mündlichen Verhandlung des Rechtsstreits die Betriebskosten noch ab, so verliert die Aufrechnung ihre Wirkung.

Normenkette

BGB §§ 535, 387, 389

Verfahrensgang

LG Kleve (Aktenzeichen 1 O 100/08)

Tenor

Der Senat beabsichtigt, die Berufung gem. § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Der Beklagten wird Gelegenheit gegeben, hierzu binnen zwei Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses Stellung zu nehmen.

Der für den 8.9.2009 geplante Senatstermin findet nicht statt.

Gründe

Die Berufung der Beklagten hat keine Aussicht auf Erfolg. Das Urteil des LG ist richtig. Das Vorbringen der Beklagten in der Berufungsbegründung vom 16.3.2009 rechtfertigt keine abweichende Beurteilung.

I. Die Beklagte greift ihre Verurteilung ohnehin nur noch an, soweit die von ihr nach Beendigung des Gewerberaummietverhältnisses im Prozess erklärte Aufrechnung mit den näher bezifferten Nebenkostenvorauszahlungen für die Jahre 2000, 2002, 2003 und 2006 i.H.v. insgesamt EUR 3.032,17 bei der Abrechnung keine Berücksichtigung gefunden hat. Das LG ist indes zutreffend davon ausgegangen, dass mit der Abrechnung der Nebenkosten durch die Klägerin der Anspruch der Beklagten auf Rückzahlung erloschen und somit für eine Aufrechnung kein Raum mehr ist.

1. Der Senat geht allerdings grundsätzlich von einem vertraglichen Anspruch des Mieters auf Rückzahlung der Nebenkostenvorauszahlungen bei unterlassener Abrechnung des Vermieters aus. Der Senat folgt der Entscheidung des BGH zum Wohnraummietrecht (NJW 2005, 1499 ff. = MDR 2005, 678 f.), die nach zutreffender Ansicht des 10. Zivilsenats des OLG Düsseldorf auch auf Gewerberaummietverhältnisse zu übertragen ist (vgl. OLGReport Düsseldorf 2008, 660 f. = ZMR 2008, 890 f., vgl. auch OLG Düsseldorf ZMR 2008, 708 f. und Beschl. V. 21.4.2009, Az I-24 U 160/08). Diese Rechtsprechung verhilft der Berufung jedoch nicht zum Erfolg. Selbst wenn man mit der Beklagten davon ausgeht, dass ihr Anspruch zunächst vollwirksam und fällig war, so hat die im Prozess erklärte Aufrechnung in dem Moment ihre Wirkung verloren, in dem die Klägerin die Nebenkosten der Jahre 2000, 2002, 2003 und 2006 abgerechnet hat. Die Abrechnungen genügen den Anforderungen an eine formell ordnungsgemäße Abrechnung (vgl. dazu Senat DWW 2007, 372). Ihre formelle Wirksamkeit zieht auch die Beklagte nicht in Zweifel. Mit den Abrechnungen hat die Klägerin als Vermieterin etwaigen Ansprüchen der Beklagten auf Rückgewähr der Vorschüsse die Grundlage entzogen und damit ihre Aufrechnungserklärung gegenstandslos werden lassen. Denn der Mieter kann die geleisteten Vorauszahlungen nur zurückverlangen, solange der Vermieter nicht durch eine ordnungsgemäße Abrechnung nachweist, dass die Vorschüsse durch die für den betreffenden Zeitraum angefallenen und vom Mieter zu erstattenden Nebenkosten verbraucht sind (BGH NJW 2005, 1499, 1501). Eine zuvor versäumte Abrechnung kann der Vermieter (wie hier) noch im Prozess nachholen (BGH, a.a.O., S. 1502; MünchKomm/Schmid, BGB, 5. Aufl. 2008, § 556 Rz. 63; Staudinger/Weitemeyer, BGB, Neubearbeitung 2006, § 556 Rz. 145 m.w.N.; Gramlich, Mietrecht, 10. Aufl. 2007, § 556 Anm. 7.).

2. Je nach der prozessualen Situation ergeben sich für den Mieter daraus folgende Möglichkeiten:

a) Klagt der Mieter im Aktivprozess auf Rückzahlung der Nebenkostenvorschüsse, so ist er gehalten, die Klage in eine solche auf Rückerstattung überzahlter Nebenkosten zu ändern, wenn die Abrechnung erfolgt und für ihn ein Guthaben besteht (Staudinger/Weitemeyer, a.a.O., unter Hinweis auf LG Hamburg WuM 1997, 380). Sofern sich die Klage aufgrund der Abrechnung ganz oder teilweise als unbegründet herausstellt, kann der Mieter die Hauptsache für erledigt erklären mit der Folge, dass dem Vermieter nach übereinstimmenden Erledigungserklärungen gem. § 91a ZPO die Prozesskosten auferlegt werden (LG Hamburg, a.a.O., Staudinger, a.a.O.; Geldmacher DWW 1995, 105). Schließt sich der verklagte Vermieter der Erledigungserklärung nicht an, so hat er regelmäßig nach § 91 ZPO die Kosten des mit einem Feststellungsantrag fortgeführten Rechtsstreits (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 27. Aufl., § 91a Rz. 37) zu tragen.

b) Im Prozess des Vermieters auf Zahlung von noch offenen Forderungen aus dem Mietverhältnis gilt jedoch, wenn der Mieter mit seinem Anspruch auf Rückzahlung der Nebenkostenvorauszahlungen aufrechnet, folgendes:

Die Aufrechnungserklärung verliert ihre Wirkung. Dem kann die Beklagte nicht mit der Argumentation begegnen, die Abrechnung sei zu spät erfolgt und der Anspruch der Vermieterin sei bereits mit Erklärung der Aufrechnung erloschen. Ihre Annahme, die nachfolgende Abrechnung der Klägerin sei de...