OLG Düsseldorf Urteil vom 07.06.2011 - I-20 U 1/11

Tenor

Die Berufung der Antragstellerin gegen das Urteil der 2a. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 24. November 2010 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Antragstellerin auferlegt.

Gründe

I.

Die Antragstellerin ist eine Anbieterin von ferngesteuerten Modellflugzeugen. Am 1. Mai 2006 unterzeichnete sie eine als "Auftrag zum Generalvertrieb" bezeichnete Vereinbarung mit der chinesischen S. T. H. Company Ltd., nach der es "T. mit der Marke E-Sky" der Antragstellerin ermöglicht, die dort genannten Modellbauprodukte als Generalvertreterin für Deutschland, Österreich und die Niederlande exklusiv zu vertreiben. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die als Anlage AG 7 vorgelegte Vereinbarung Bezug genommen.

Das chinesische Markenregister weist die am 13. Januar 2004 angemeldete und am 21. Februar 2007 eingetragene, nachstehend wiedergegebene Wort-/Bild-marke "E SKY" aus, Registernummer CN 3..., die unter anderem für Spielzeug eingetragen ist:

Diese chinesische Marke bildet die Basis der am 11. März 2008 eingetragenen internationalen Markenregistrierung , Registernummer IR 9..., die für Spielzeug (Klasse 28), unter anderem für Modellhubschrauber, eingetragen ist. Sie nimmt jedoch nicht deren Priorität in Anspruch. Als Inhaberin wird die chinesische Firma S. G. W. Investment genannt.

Die Antragstellerin meldete am 20. April 2007 für sich die deutsche Wortmarke "e-sky", Registernummer DE 3..., an, die am 12. Juli 2007 unter anderem für Modelle von Land-, Luft- und Wasserfahrzeugen für Spielzwecke sowie ferngesteuerte Fahrzeuge (Spielzeuge) (Klasse 28) eingetragen worden ist.

Die Vereinbarung zwischen der S. T. H. Company Ltd. und der Antragstellerin ist Ende 2007 aufgekündigt worden, wobei die Antragsgegnerin eine Kündigung durch die S. T. H. Company Ltd. wegen der Anmeldung der deutschen Marke "e-sky" durch die Antragstellerin behauptet, während die Antragstellerin eine gegen die Exklusivitätsvereinbarung verstoßenden regelmäßigen Belieferung von Mitbewerbern durch die S. T. W. F. H. Company Ltd. als Grund für die Beendigung ihrerseits anführt.

Die als Inhaberin der internationalen Markenregistrierung , Registernummer IR 9..., ausgewiesene S. G. W. Investment hat vor dem Landgericht Düsseldorf mit Schriftsatz vom 2. November 2010 Klage auf Zustimmung zur Löschung der deutsche Wortmarke "e-sky", Registernummer DE 3..., gegen die Antragstellerin eingereicht, die sie auf § 11 MarkenG und Rechtsmissbrauch stützt. Nach ihrem Vortrag ist die frühere Vertragspartnerin der Antragstellerin, die S. T. W. F. H. Company Ltd., ihre Vertriebstochter.

Die Antragsgegnerin handelt ebenfalls mit ferngesteuerten Modellflugzeugen. Sie bezieht seit 2006 von der S. T. W. F. H. Company Ltd. ferngesteuerte Modellhubschrauber, die sie unter dem Zeichen "Esky" vertreibt. Diese bewirbt sie in großformatigen Anzeigen in den einschlägigen Publikationen, so unter anderem im Heft März 2010 der Zeitschrift "r.", im Heft April/Mai 2010 der Zeitschrift "m." und im Heft Mai 2010 der Zeitschrift "M.", in denen auch die Antragstellerin jeweils Anzeigen platziert hatte.

Die Antragstellerin, die hierin eine Verletzung ihres Markenrechts sieht, hat die Antragsgegnerin mit Anwaltsschreiben vom 25. August 2010 erfolglos abgemahnt. Mit Schriftsatz vom 14. September 2010 hat sie den Erlass einer einstweiligen Verfügung beantragt. Durch Beschluss vom 16. September 2010 hat das Landgericht der Antragsgegnerin die Verwendung der Bezeichnung "Esky" für Modellhubschrauber untersagt und sie zur Auskunft über den Vertriebsweg verpflichtet. Auf den Widerspruch der Antragsgegnerin hat das Landgericht die Beschlussverfügung durch Urteil aufgehoben und zur Begründung ausgeführt, es fehle an einem Verfügungsgrund. Die Antragstellerin habe durch ihr Zuwarten gezeigt, dass ihr die Sache selbst nicht so eilig sei. Die Antragsgegnerin sei seit 2006 mit den Esky-Produkten der chinesischen Firma T. W. F. auf dem Markt. Bei der Eingabe des Begriffs "Esky" in der Internetsuchmaschine Google erscheine sie stets unter den ersten Treffern. Im Frühjahr 2010 habe sie Werbeanzeigen in denselben Zeitschriftenausgaben wie die Antragstellerin geschaltet. In Anbetracht dieser Indizien, die für eine frühere Kenntniserlangung seitens der Antragstellerin sprächen, sei die eidesstattliche Versicherung des Geschäftsführers der Antragstellerin, erstmals am 24. August 2010 Kenntnis erlangt zu haben, unzureichend.

Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten und innerhalb der Berufungsbegründungsfrist ordnungsgemäß begründeten Berufung.

Die Antragstellerin trägt vor, das Landgericht habe außer Acht gelassen, dass für die Widerlegung der Dringlichkeitsvermutung ein vollständiger Gegenbeweis erforderlich sei. Zudem gehöre die Auswertung der Werbung in Fachzeitschriften ohnehin nicht zum Aufgabenkreis ihres Geschäftsführers, dies sei die Aufgabe der damit betrauten Mitarbeiter. Ihr Geschäftsführer habe von der Markenverletzung d...