OLG Düsseldorf Urteil vom 09.11.2018 - 22 U 91/14

Leitsatz (amtlich)

1. Der Übergang von einem in erster Instanz geltend gemachten Schadensersatzanspruch (netto) auf einen Kostenvorschussanspruch (brutto) in zweiter Instanz ist statthaft; es fehlt insoweit auch nicht die notwendige Beschwer (vgl. BGH, Urteil vom 22.02.2018, VII ZR 46/17, dort Rn. 46 ff. zum materiellen Recht; dort Rn. 53 ff. zum Verfahrensrecht).

2. Der Werkunternehmer schuldet diejenigen (ggf. auch über den anerkannten Regeln der Technik liegenden) Schalldämmmaße, die durch die vereinbarte Bauweise bei einwandfreier, den anerkannten Regeln der Technik entsprechender Bauausführung erreicht werden können.

3. Der Auftragnehmer trägt das Risiko der Nacherfüllung und kann daher grundsätzlich allein darüber entscheiden, auf welche Weise er die Mängel dauerhaft beseitigen will. Das gilt entsprechend § 242 BGB nicht, wenn der Auftragnehmer eine völlig unzureichende Nacherfüllung plant bzw. versuchen will, bei der von vorneherein abzusehen ist, dass sie nicht zu einer vollständigen, nachhaltigen und den anerkannten Regeln der Technik entsprechenden Mängelbeseitigung führen kann.

4. Für die Beurteilung, ob eine durch den Werkunternehmer angebotene Nachbesserungsmaßnahme geeignet ist, kommt es auf objektive Maßstäbe an und nicht darauf, welche Erkenntnisse der Werkunternehmer zum Zeitpunkt der Abgabe eines Nachbesserungsangebots hatte.

5. Nacherfüllungsmaßnahmen, die den vertraglich geschuldeten Erfolg nicht vollständig herbeiführen, muss der Bauherr grundsätzlich nicht akzeptieren und darf sie zurückweisen. Die Verpflichtung zur Herstellung eines Werks - sei es auf Erfüllungs- bzw. sei es auf Nacherfüllungsebene - ist eine unteilbare Leistung i.S.v. § 266 BGB.

6. Bei einer aufwändigen Sanierungsmaßnahme kann es - auch im Lichte bauvertraglicher Kooperationspflichten - erforderlich sein, dass der Unternehmer dem Bauherrn ein Sanierungskonzept vorlegt, das diesem die Prüfung ermöglicht, ob eine angebotene Teilsanierung von Decken den vertraglich geschuldeten Erfolg (hier: einen "erhöhten Schallschutz") überhaupt erreichen kann. Es gibt - erst recht im Rahmen eines bereits bezogenen Objekts - kein Recht des Auftragnehmers, sich durch sukzessive Mängelbeseitigungsversuche an den von ihm vertraglichen geschuldeten "erhöhten Schallschutz" schrittweise (und für ihn kostensparend) quasi "heranzutasten".

Verfahrensgang

LG Mönchengladbach (Aktenzeichen 6 O 7/13)

Tenor

Auf die Berufung der Kläger wird das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Mönchengladbach vom 07.05.2014 unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neugefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, 50.629,74 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 14.680,00 EUR seit dem 31.01.2015 und aus weiteren 35.949,74 EUR seit dem 01.10.2018 an die Wohnungseigentümergemeinschaft ... zu zahlen.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, durch Zahlung an die Wohnungseigentümergemeinschaft ... sämtliche über einen Betrag von 50.629,74 EUR liegenden Aufwendungen zu ersetzen, die bei der Beseitigung der im Rahmen des Gutachtens Dr. Fischer (selbständiges Beweisverfahren LG Mönchengladbach 6 OH 36/109) in den Wohnungen/der Wohnung der Kläger (2. Obergeschoss, Wohnungen Nr. 3 und Nr. 4 gemäß Aufteilungsplan Erckensstraße 3, 41515 G.) festgestellten Mängel entstehen.

3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte ferner verpflichtet ist, durch Zahlung an die Wohnungseigentümergemeinschaft Erckensstraße 3, 41515 Grevenbroich, sämtliche weiteren Schäden, die im Zusammenhang mit den Mängeln stehen, die im Rahmen des Gutachtens Dr. F. (selbständiges Beweisverfahren LG Mönchengladbach 6 OH 36/109) in den Wohnungen/der Wohnung der Kläger (2. Obergeschoss, Wohnungen Nr. 3 und Nr. 4 gemäß Aufteilungsplan ...) festgestellt wurden, zu ersetzen.

4. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

5. Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen werden - mit Ausnahme der Kosten der Streithilfe - der Beklagten auferlegt. Die Kosten der Streithilfe werden dem Streithelfer der Beklagten auferlegt.

6. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

7. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

A. Die Kläger haben in 1. Instanz von der Beklagten im Rahmen werkvertraglicher Gewährleistung Zahlung in Höhe von 32.769,00 EUR netto gemäß Kostenschätzung T. (Anlage K 4, 25 ff. GA), bestehend aus den folgenden 3 Titeln

Titel 01 Planungsleistungen 11.500,00 EUR netto

Titel 02 Bauleistungen 14.680,00 EUR netto

Titel 03 Nebenkosten (Umzugs-/Hotelkosten) 6.589,00 EUR netto

Summe 32.769,00 EUR netto

wegen Schallmängeln zwei von der Beklagten erworbener Wohnungen, die auf ihren Wunsch miteinander zu einer Wohnung verbunden worden sind, sowie die Zahlung vorgerichtlicher Kosten (1,3 Geschäftsgebühr zzgl. Erhöhungsgebühr, Post-/Telekommunikationspauschale und Mwst. auf Basis eines Streitwerts von 32.768,00 EUR) in Höhe von 1.604,12 EUR, jeweils nebst Verzugszinsen, verlangt. Wegen weiterer Einzelheiten wird gemäß § 540...