Verfahrensgang
LG Duisburg (Entscheidung vom 12.08.2010; Aktenzeichen 10 O 285/11) |
Tenor
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 10. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg vom 12. August 2010 wird zurückgewiesen.
Der Senatsbeschluss vom 15. August 2011 ist gegenstandslos.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Antragstellerin.
Gründe
I.
Der Antragsgegner betreibt eine Schule in S., die er umbauen und erweitern will. Zu diesem Zwecke schrieb er im Internetportal "……." u.a. Trockenbauarbeiten aus. Als Verfahrensart war das "Offene Verfahren" angegeben. Nach einer Vorbemerkung zum Formblatt 212 sollte das "Vergabeverfahren … nach der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen‚, Teil A Allgemeine Bestimmungen für die Vergabe von Bauleistungen‚ VOB/A, Abschnitt 1)" erfolgen. Die Antragstellerin, die die Unterlagen angefordert hatte, rügte mit Schreiben vom 21. Juli 2011 verschiedene Punkte in den Vergabeunterlagen, die der Antragsgegner bzw. deren Beratungsgesellschaft beantwortete; zu diesem Zweck wurde der Submissionstermin auf den 04. August 2011 verlegt. Daraufhin erhob die Antragstellerin erneut Rügen, weil ihrer Ansicht nach kalkulationsrelevante Angaben fehlten und Leistungspositionen widersprüchlich seien. Auf diese Rügen ging der Antragsgegner mit Anwaltsschriftsatz vom 02. August 2011 sowie durch Schreiben seiner Beratungsgesellschaft ein und verlegte den Submissionstermin vom 09. August 2011. Die Antworten sah die Antragstellerin als unzureichend an, was der Antragsgegner zurückwies.
Die Antragstellerin hat daraufhin einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gestellt mit der Begründung, der beabsichtigte Zuschlag auf der Grundlage der bisherigen Vergabeunterlagen sei rechtswidrig. Die Vergabeunterlagen verstießen in mehreren Punkten wegen Fehlens notwendiger kalkulationsrelevanter Angaben gegen das Verbot der Aufbürdung ungewöhnlicher Wagnisse (§ 7 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A).
Das Landgericht hat den Antrag ohne Anhörung des Antragsgegners mit Beschluss vom 12. August 2011 zurückgewiesen. Ansprüche auf Leistung könnten aus vorvertraglichem Schuldverhältnis nicht hergeleitet werden. Im Übrigen träfen die Rügen der Antragstellerin nicht zu, jedenfalls habe der Antragsgegner nicht willkürlich gehandelt.
Dagegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer sofortigen Beschwerde, mit der sie ihre Rügen wiederholt. Der Senat hat mit Beschluss vom 15. August 2011 im Wege der Zwischenverfügung der Antragsgegnerin untersagt, einen Vertrag abzuschließen. Die Antragstellerin beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Beschlusses
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Verfügung aufzugeben, in dem von ihm durchgeführten Vergabeverfahren "Umbau und Erweiterung der Willy-Weyer-Schule, S.-H., VE 18 Trockenbauarbeiten", Vergabe-Nr. 2011_18, keinen Vertrag auf der Grundlage der bisher verwendeten Vergabeunterlagen abzuschließen und bei fortbestehender Vergabeabsicht einen Vertrag nur unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts abzuschließen.
Der Antragsgegner beantragt,
die Zwischenverfügung des Senats vom 15. August 2011 aufzuheben und die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zurückzuweisen.
Sie meint, dass ihr durch eine Nebenbestimmung des Zuwendungsbescheides des Landes die Verpflichtung auferlegt worden sei, bei der Vergabe die VOB/A (1. Abschnitt) anzuwenden, verschaffe Bietern keine Rechte. In der Sache seien die Rügen der Antragstellerin unberechtigt; das ergebe sich bereits daraus, dass andere Bieter ohne Probleme Angebote abgegeben hätten. Im Übrigen falle die notwendige Abwägung zugunsten des Antragsgegners aus.
II.
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin, über die der Senat nach mündlicher Verhandlung durch Urteil zu entscheiden hat (vgl. Berneke, Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen, Rdnr. 179), hat letztlich keinen Erfolg.
1.
Der Senat hat allerdings bereits entschieden, dass dem Bieter in einem Vergabeverfahren, welches nicht den §§ 97 ff. GWB unterliegt, Unterlassungsansprüche bei einer Verletzung von Vergaberegeln, denen sich der Auftraggeber unterworfen hat, zustehen können. Neben unionsrechtlichen Anspruchsgrundlagen (vgl. dazu VG Mainz, NZBau 2011, 60; zum Rechtsschutz gegen Vergabeentscheidungen von Unionsinstitutionen s. auch EuG, Urteil vom 20.09.2011 - T-461/08 - Evropaiki Dynamiki/ Europäische Investitionsbank) kommen auch Unterlassungsansprüche im Hinblick auf die Unterwerfung des Auftraggebers unter bestimmte Vergaberegeln in Betracht (vgl. auch EuG, a.a.O., Rdnr. 89 zum Unionsrecht). Diesen Unterlassungsanspruch kann der Bieter im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes durchsetzen. Ob ein öffentlicher Auftraggeber in derartigen Fallgestaltungen zur Gewährleistung eines effektiven Rechtsschutzes den unterlegenen Bieter rechtzeitig vor Auftragserteilung informieren muss (so EuG, a.a.O., Rdnrn. 118 ff. für das Unionsrecht), kann offen bleiben.
Entgegen der Auffassung des Landgerichts beschränken sich Unterlassungsansprüche des Bieter...
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