OLG Düsseldorf Urteil vom 28.09.2000 - 10 U 179/99

Verfahrensgang

LG Düsseldorf (Aktenzeichen 15 O 485/98)

Tenor

Die Berufung des Beklagten gegen das am 13. August 1999 verkündete Urteil der 15. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß der Rechtsstreit in Höhe eines Betrag von 26.955,– DM zuzüglich der anteiligen Zinsen in der Hauptsache erledigt ist.

Die Widerklage des Beklagten wird abgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich derjenigen, die durch die Nebenintervention erwachsen sind, fallen dem Beklagten zur Last.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

I.

In Höhe eines Betrages von 26.955,– DM zuzüglich der anteiligen Zinsen (nach Maßgabe der Verurteilung der früheren Beklagten zu 2) ist der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt. In Höhe von 23.055,– DM haben die Parteien in der mündlichen Verhandlung vom 29.06.2000 (Bl. 278 d.A.) den Rechtsstreit übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt. Hinsichtlich weiterer 3,900,00 DM ist die Erledigung des Rechtsstreits dadurch eingetreten, daß die C. AG D., die frühere Beklagte zu 2), aufgrund ihrer rechtskräftigen Verurteilung durch das Landgericht ausweislich des Schreibens vom 03.11.1999 (Bl. 257 d.A.) insgesamt 28.387,15 DM (26.955,– DM nebst Zinsen) an die Klägerin gezahlt hat. Auch in dieser Höhe war die Klage, wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen werden, zulässig und begründet, so daß die Verurteilung des Beklagten ohne die Zahlung auch insoweit Bestand gehabt hätte und sein Klageabweisungsantrag demnach nicht durchdringt.

Entscheidungsgründe

II.

Soweit der Beklagte hinsichtlich des nicht erledigten Teils des Rechtsstreits geltend macht, er sei lediglich Zug um Zug gegen Abrechnung der von ihm im Verlaufe des Mietverhältnisses mit der Klägerin vorgenommenen Nebenkostenvorauszahlungen zur Zahlung restlichen Mietzinses und vor allem zur Leistung weiterer Nebenkostenvorauszahlungen verpflichtet, hat sein Rechtsmittel, gegen dessen Zulässigkeit keine Bedenken bestehen, keinen Erfolg. Dies ergibt sich aus folgenden Erwägungen:

1) Nach § 5 Ziff. 1 des Untermietvertrages der Parteien vom 23.11.1993 (Bl. 10 d.A.) kann der Mieter ein Zurückbehaltungsrecht nur unter hier unzweifelhaft nicht vorliegenden Voraussetzungen geltend machen. Der daraus sich ergebende Ausschluß eines Zurückbehaltungsrechts im übrigen ist entgegen der Auffassung des Beklagten selbst dann wirksam, wenn es sich bei dem vorstehend gekennzeichneten Vertrag um einen Formularvertrag handelt. Das Klauselverbot des § 11 Ziff. 2 b AGBG gilt nämlich nach § 24 AGBG nicht gegenüber einem Unternehmer, bzw. nach früherer Fassung gegenüber einem Kaufmann als der Beklagte in seiner Eigenschaft als Gastwirt anzusehen ist (vgl. z.B. Wolf/Eckert, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingsrechts, 6. Aufl., Rdn. 147). Daß das Vertragsverhältnis der Parteien zum 31.12.1998 beendet worden ist, rechtfertigt ebenfalls keine andere Beurteilung, weil die nach Maßgabe des AGBG zulässige Beschränkung von Gewährleistungsrechten auch nach dem Mietende weiterwirkt, da anderenfalls der im Zahlungsverzug? befindliche Mieter gegenüber dem vertragstreuen privilegiert würde (vgl. z.B. Senat ZMR 1995, 303 mit weiteren Nachweisen).

2) Aber selbst wenn man die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts durch den Beklagten entgegen den vorstehenden Erwägungen grundsätzlich als zulässig ansehen wollte, könnte ein solches vorliegend dem Zahlungsbegehren der Klägerin nicht mit Erfolg entgegengehalten werden. Die Nichterteilung von nachprüfbaren Nebenkostenabrechnungen seitens des Vermieters berechtigt den Mieter nämlich lediglich zur Einbehaltung der weiterlaufenden Nebenkostenvorauszahlungen (so z.B. Senat mit Urteil vom 20.01.2000 in Sachen 10 U 13/99 im Anschluß an BGH WuM 1984, 185, 187 und die dortigen Nachweise sowie Sternel, Mietrecht aktuell, 3. Aufl., Rdn. 798). Dagegen kann das Recht auf Erteilung prüffähiger Nebenkostenabrechnungen nicht dem Anspruch des Vermieters auf Zahlung in der Vergangenheit nicht entrichteter Nebenkostenvorauszahlungen entgegengehalten werden.

3) Soweit der Beklagte mit der bereits vorstehend beschriebenen Begründung ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber den restlichen Mietzinsansprüchen der Klägerin erhebt, kommt hinzu, daß zwischen dem Anspruch auf Erteilung der Nebenkostenabrechnungen und den Mietzinsverbindlichkeiten weder ein Gegenseitigkeitsverhältnis gemäß § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB noch Konnexität im Sinne des § 273 Abs. 1 BGB besteht (vgl. dazu OLG Koblenz WuM 1995, 154 = NJW-RR 1995, 394 mit weiteren Nachweisen).

4) Die ausnahmsweise Zulassung der Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts auch gegenüber dem Anspruch des Vermieters auf Zahlung in der Vergangenheit nicht entrichteter Mietzins- und Nebenkostenvorauszahlungen ist vorliegend auch nicht unter Heranziehung der Grundsätze von Treu und Glauben (§ 242 BGB) geboten. Die Rechte des Beklagten sind vielmehr dadurch hinreichend gewährleistet, daß er die Klägerin – notfalls mit gerichtlicher Hilfe – auf ...