Verfahrensgang
Vergabekammer Baden-Württemberg (Entscheidung vom 26.10.2007; Aktenzeichen 1 VK 40/07) |
Tenor
1.
Auf die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss der Vergabekammer Baden-Württemberg beim Regierungspräsidium Karlsruhe vom 26. Oktober 2007 -1 VK 40/07 - aufgehoben.
2.
Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin wird verworfen.
3.
Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
4.
Der Beschwerdewert beträgt xxx EUR.
Gründe
l.
Die Antragsgegnerin schrieb im Frühjahr 2006 die Planung und Ausführung des Bauwerks "xxx Süd im Bereich A xxx" europaweit im Offenen Verfahren mit einer Bauzeit von 18 Monaten (Fertigstellungstermin: 31.3.2008) aus. Als Zuschlags- und Bindefrist war der 30.9.2006 bestimmt.
Hierauf gingen insgesamt sieben Angebote bei der Vergabestelle ein, unter denen das Angebot der Antragstellerin vom 19.6.2006 mit einer Angebotssumme von xxx EUR den vorletzten Rang belegte. Die vorgehenden Angebote schieden ausnahmslos aus (vgl. auch Senat, Beschluss vom 16.3.2007 - 17 Verg. 4/07). Die Antragstellerin stimmte einer Verlängerung der Bindefrist zunächst bis 31.1.2007 und sodann bis zum 31.5.2007 zu.
Mit Schreiben vom 5.5.2007 erteilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin den Zuschlag unter Hinweis auf eine Verschiebung des Fertigstellungstermins auf den 30.11.2008 und forderte die Antragstellerin unter Fristsetzung auf, sich dazu zu äußern. Innerhalb der gewährten Frist legte die Antragstellerin am 29.5.2007 ein (erstes) modifiziertes Angebot von über xxx Mio. EUR und nach weiteren Gesprächen der Beteiligten ein zweites modifiziertes Angebot vom 6.7.2007 vor, das mit einer Angebotssumme von xxx EUR schloss.
Die Antragsgegnerin lehnte dieses Angebot als unwirtschaftlich ab und teilte der Antragstellerin im Schreiben vom 12.9.2007 mit, dass sie beabsichtige, ein neues Vergabeverfahren durchzuführen. Dieses Schreiben nahm die Antragstellerin zum Anlass für einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer. Sie hält die Beendigung des Vergabeverfahrens durch die Antragstellerin für vergaberechtswidrig und die Antragsgegnerin für verpflichtet, jedenfalls eines ihrer Angebote anzunehmen.
Die Vergabekammer hat das Rechtsschutzbegehren der Antragstellerin als zulässig eingestuft und die Antragsgegnerin verpflichtet,
"der Antragstellerin unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zum Zustandekommen des Vertrages den Zuschlag auf deren Angebot vom 19.6.2006 zu erteilen, es sei denn die Antragsgegnerin gelangt aus anderen Gründen zum Ergebnis, dass eine Zuschlagsentscheidung ausscheidet".
Gegen den ihr am 29.10.2007 zugestellten Beschluss richtet sich die am 12.11.2007 beim Oberlandesgericht eingegangene sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin mit dem Ziel, den Nachprüfungsantrag unter Aufhebung der Entscheidung der Vergabekammer zurückzuweisen, hilfsweise die Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrags sowie weiter festzustellen, dass sie nicht zur Zuschlagserteilung verpflichtet gewesen sei. Zur Begründung führt die Antragsgegnerin aus, das Nachprüfungsverfahren sei unzulässig, da das Vergabeverfahren mit Erteilung des Zuschlags sein Ende gefunden habe und die Verletzung der Rechte der Antragstellerin im Vergabeverfahren ausscheide. Ohne Bedeutung sei insoweit, ob es auch zu einem wirksamen Abschluss des Vertrages gekommen sei.
Die Antragstellerin tritt der sofortigen Beschwerde entgegen und verteidigt die Entscheidung der Vergabekammer, die sie für zutreffend hält.
II.
Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin ist zulässig und begründet.
Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist entgegen der Rechtsauffassung der Vergabekammer nicht zulässig, Der Antragstellerin fehlt die Antragsbefugnis und damit das Rechtsschutzbedürfnis für die begehrte Nachprüfung, weil ihr bereits mit Schreiben der Antragsgegnerin vom 5.5.2007 der Zuschlag auf ihr Angebot vom 19.6.2006 erteilt worden ist und sie deshalb mangels Beschwer einen Vergaberechtsverstoß nicht geltend machen kann.
1.
Eine Rechtsverletzung der Vergabestelle gem. § 97 Abs. 7 GWB gegenüber dem Zuschlagsempfänger ist von vornherein ausgeschlossen, sodass der von der Antragstellerin begehrte vergaberechtliche Primärrechtsschutz nicht in Betracht kommt.
Die Antragstellerin kann als Adressatin der Zuschlagserklärung unter keinen Umständen in einer subjektiven vergaberechtlichen Rechtsposition beeinträchtigt sein.
Das gilt ohne Rücksicht darauf, ob mit dem erklärten Zuschlag auch der angestrebte Leistungsvertrag zu Stande kommt und damit die Beendigung des Vergabeverfahrens eintritt. Ohne Bedeutung für die hier in Rede stehende Antragsbefugnis der Antragstellerin ist auch, ob ein zur Erledigung eines etwaigen, von einem Konkurrenten eingeleiteten Nachprüfungsverfahren führender Zuschlag i.S.v. § 114 Abs. 2 GWB vorliegt. Soweit der Rechtsbegriff des Zuschlags gem. § 114 Abs. 2 GWB im Fall einer geänderten Zuschlagserteilung (etwa i.S.d. § 28 Nr. 2 Abs. 2 VOB/A) im Interesse eines wirksamen vergaberechtlichen Rechtsschutzes ...
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