OLG Köln Beschluss vom 21.08.2008 - 18 U 63/08

Verfahrensgang

LG Köln (Aktenzeichen 22 O 632/06)

Tenor

Die Beklagten werden darauf hingewiesen, dass der Senat beabsichtigt, die Berufung durch einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.

Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb einer Frist von drei Wochen nach Zugang dieses Beschlusses.

Beteiligung|82.198.901,00 DM

Jahresergebnis 1999|- 8.286.687,04 DM

Stand Kapitalkonto zum 31.12.1999|73.912.213,96 DM

Ausschüttungen für das 1. Hj. 2000 (6,5 % p. a.)|- 2.671.464,28 DM

Jahresergebnis 2000|- 1.104.094,52 DM

Stand Kapitalkonto zum 31.12.2000|70.136.655,16 DM

Ausschüttung für 2. Hj. 2000|- 2.671.464,28 DM

Ausschüttung für 1. Hj. 2001|- 2.671.464,28 DM

Jahresergebnis 2001|+ 253.353,36 DM

Stand Kapitalkonto zum 31.12.2001| 65.047.079,96 DM 33.258.040,89 EUR)

Ausschüttung 2. Hj. 2001|- 1.365.898,00 EUR

Ausschüttung 1. Hj. 2002|- 1.365.898,00 EUR

Jahresergebnis 2002|- 666.616,69 EUR.

Stand Kapitalkonto zum 31.12.2002|29.859.627,20 EUR

Ausschüttung für 2. Hj. 2002|- 1.365.898,00 EUR

Ausschüttung für 1. Hj. 2003|- 1.365.898,00 EUR

Jahresergebnis 2003|+ 48.462,06 EUR

Stand Kapitalkonto zum 31.12.2003|27.176.293,26 EUR

Ausschüttung 2. Hj. 2003|- 1.365.898,00 EUR

Ausschüttung 1. Hj. 2004|- 1.365.898,00 EUR

|24.444.497,26 EUR

Gründe

I.

Die zulässige Berufung hat nach der vorläufigen Beurteilung des Senats keine Aussicht auf Erfolg.

1. Die Treuhandkommanditistin Q. GmbH haftete dem Kläger auf Erstattung derjenigen Gewinnausschüttungen, die dazu geführt haben, dass das Kapitalkonto unter die Einlage herabgesunken ist. Anspruchsgrundlage hierfür ist §§ 171, 172 Abs. 4 HGB.

a) Durch die in den Jahren 2000 bis 2004 erfolgten Ausschüttungen ist das Kapitalkonto der Treuhandkommanditistin unter die Haftungssumme herabgesunken. Dies ergibt sich ohne weiteres, wenn man die vom Kläger beispielhaft für ein Kapitalkonto mit einer Hafteinlage von 100.000,00 DM vorgestellte Berechnung des Kapitalkontos (S. 7f. des Schriftsatzes vom 14.05.2007, Bl. 223f. d. A.) auf das Kapitalkonto der Treuhandkommanditistin mit einer Hafteinlage von 82.198.901,00 DM umrechnet. Dies ist möglich, denn die Beispielsberechnung des Klägers ist lediglich eine Umlegung des Kapitalkontos der Treuhandkommanditistin auf einen einzelnen Anleger. Hiernach ergibt sich folgende Entwicklung:

Damit ergibt sich eine Differenz zwischen der Haftungssumme und dem Kapitalkonto in Höhe von (82.198.901,00 DM - 24.444.497,26 EUR =) 17.583.133,41 EUR.

b) Der Kläger hat auch dargelegt, dass Forderungen gegen die Schuldnerin in Höhe von 44.015.918,14 EUR bestehen. Soweit die Beklagten geltend machen wollen, dass die vorhandene Masse ausreiche, diese Forderungen zu erfüllen und deshalb der Anspruch aus §§ 171, 172 Abs. 4 HGB gegen sie nicht bestehe, fehlt es an hinreichenden Darlegungen, dass der mit der Klage gegen sie geltend gemachte Betrag zur Erfüllung der Gläubigerforderungen nicht (mehr) erforderlich sei. Die Darlegungs- und Beweislast hierfür liegt jedoch bei ihnen und nicht beim Kläger, weil es sich insoweit um eine rechtsvernichtende Einwendung handelt (vgl. OLG Stuttgart NZG 1999, 113, 115; Strohn, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB. 2. Aufl., 2008, § 171 Rdnr. 96 jeweils m. w. N.).

c) Dem Anspruch steht auch nicht entgegen, dass dieser in der Sache zu einer Nachschusspflicht der Kommanditistin und letztlich der Treugeber führen würde. Das ist gerade nicht der Fall. Die Haftung der Treuhandkommanditistin - und damit der Treugeber - bleibt auf den Betrag der übernommenen Hafteinlage beschränkt. Dieser ist lediglich in der Höhe erneut einzuzahlen, wie er in der Vergangenheit zurückgewährt worden ist. Damit verwirklicht sich für die Treuhandkommanditistin genau das wirtschaftliche Risiko, das sie durch Übernahme der Kommanditeinlage eingegangen ist. Von einer Nachschusspflicht könnte nur dann die Rede sein, wenn sie über den Betrag der übernommenen Haftungseinlage hinaus in Anspruch genommen würde.

d) Der Umstand, dass ein geringer Teil der Ausschüttungen erfolgt ist, bevor die Treuhandkommanditistin in das Handelsregister eingetragen worden ist, ist für den geltend gemachten Anspruch bedeutungslos. Die Beklagten übersehen insoweit, dass die Eintragung lediglich für die Begrenzung der Haftung des Kommanditisten auf seine Haftungseinlage konstitutiv ist; vorher haftet er unbegrenzt gemäß § 176 Abs. 2 HGB (Strohn, a. a. O., § 172 Rdnr. 2). Soweit die Haftungsbegrenzung durch die Eintragung erfolgt ist, schließt diese deshalb einer Inanspruchnahme des Kommanditisten aus §§ 171, 172 Abs. 4 HGB für vor der Eintragung erfolgte Einlagenrückzahlungen nicht aus.

e) Der Anspruch ist auch nicht deshalb beschränkt, weil es sich bei den Ausschüttungen teilweise um die Rückgewähr des Agios gehandelt hätte. Die Frage, ob und ggf. in welchem Umfang auch die Rückgewähr des Agios unter §§ 171, 172 Abs. 4 HGB fällt (vgl. dazu BGH, Urteil vom 05.05.2008 - II ZR 105/07 -, NZG 2008, 506 ff.), bedarf dabei keiner Entscheidung. Es steht fest, dass es sich bei den Ausschüttungen nicht um die vol...