OLG Köln Urteil vom 29.04.2009 - 6 U 218/08

Verfahrensgang

LG Köln (Urteil vom 22.10.2008; Aktenzeichen 26 O 5/08)

Tenor

I. Die Berufung der Beklagten gegen das am 22.10.2008 verkündete Urteil der 26. Zivilkammer des LG Köln - 26 O 5/08 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Beklagte verurteilt wird, es bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 100.000 EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Mona-ten, zu unterlassen die nachfolgende oder eine inhaltsgleiche Klausel im Rahmen von Gewinnspielen zu verwenden, ausgenommen gegenüber einer Person, die in ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt (Unternehmer), wenn dies geschieht wie folgt:

II. Die Kosten der Berufung trägt die Beklagte.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann jedoch die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung i.H.v. 7.000 EUR abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I. Wegen des Sachverhalts wird gem. § 540 Abs. 1 S. 1 Ziff. 1 ZPO auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

Das LG hat die Beklagte zur Unterlassung der Verwendung der streitgegenständlichen Klausel verurteilt, dem erstinstanzlich gestellten Klageantrag entsprechend ohne Bezugnahme auf eine konkrete Verletzungsform. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass eine vorformulierte Klausel, durch die der Kunde sein Einverständnis mit telefonischer Werbung, Werbung per E-Mail oder per SMS erklärt, diesen stets unangemessen benachteiligt, § 307 Abs. 1 BGB.

Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Sie stellt ihre Passivlegitimation nicht mehr in Abrede. Sie ist allerdings der Ansicht, die Klausel unterfalle nicht einer Inhaltskontrolle, da sie keine Allgemeine Geschäftsbedingung sei. Jedenfalls halte die Klausel einer Inhaltskontrolle stand, insbesondere weil sie durch ihre Ausgestaltung als "Opt-in"-Klausel dem Verbraucher die freie Wahl lasse, ob er seine Einwilligung erteilen wolle oder nicht.

Die Beklagte beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen. Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung sein Unterlassungsbegehren auf die konkrete Verletzungshandlung eingeschränkt.

Er trägt vor, die angegriffene Klausel sei für Verbraucher intransparent, weil sie für eine nicht überschaubare Vielzahl von Produkten verwendet werden könne, die von einer nicht überschaubaren Zahl sog. Partnerunternehmen angeboten würden.

II. Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Dem Kläger steht ein auf die konkrete Verletzungshandlung gerichteter Unterlassungsanspruch gem. § 1 UKlaG gegen die Beklagte zu.

1. Der Kläger gehört zu den nach dem UKlaG anspruchsberechtigten Stellen, § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 und Nr. 2 UKlaG. Die Passivlegitimation der Beklagten steht nicht mehr im Streit.

2. Zutreffend hat das LG die streitgegenständliche Klausel als Allgemeine Geschäftsbedingung eingeordnet. Dem steht weder die in der Rechtsnatur einer Einwilligungserklärung liegende Einseitigkeit noch der Umstand entgegen, dass die Klausel als sog. "Opt-in"-Erklärung ausgestaltet ist.

a) §§ 305 ff. BGB sind ihrem Schutzzweck entsprechend auch auf vom Verwender vorformulierte einseitige Erklärungen des anderen Teils anzuwenden, die im Zusammenhang mit einem Vertragsverhältnis stehen (BGH GRUR 2008, 1010, 1011 - Payback; BGH GRUR 2000, 818, 819 - "Telefonwerbung VI"). Entscheidend ist, dass der Verwender - wie im vorliegenden Fall - bei der abzugebenden Erklärung die rechtsgeschäftliche Gestaltungsfreiheit für sich in gleicher Weise in Anspruch nimmt wie bei der Vorformulierung eines Vertragstextes, und dass der Kunde nur darauf, ob er die Erklärung abgeben will, nicht aber auf ihren Inhalt Einfluss hat (BGH GRUR 2000, 818, 819 - "Telefonwerbung VI"). Ob wegen dieses durch den BGH herausgestellten Schutzzwecks möglicherweise auch solche vorformulierten einseitigen Erklärungen, die unabhängig von einem anderweitigen Vertragsschluss erfolgen, der AGB-Kontrolle unterliegen, bedarf hier keiner Entscheidung, denn die Beklagte hat das von ihr durchgeführte Gewinnspiel so gestaltet, dass ein Vertragsverhältnis entsteht. Denn der Verbraucher muss, um an dem Gewinnspiel teilnehmen zu können, die Teilnahmebedingungen durch Anklicken akzeptieren; auf der anderen Seite gibt die Beklagte ein Gewinnversprechen ab. Damit liegt ein zweiseitiges Rechtsgeschäft vor.

b) An der Einordnung der Klausel als Allgemeine Geschäftsbedingung ändert auch der Umstand nichts, dass die Einwilligung erst durch das individuelle Markieren eines entsprechenden Feldes abgegeben wird (sog. "Opt-in"-Klausel). Dies steht entgegen der Ansicht der Beklagten insbesondere nicht einem Stellen der Allgemeinen Geschäftsbedingung i.S.d. § 305 Abs. 1 S. 1 BGB entgegen, wenn, wie hier, die Klausel vorformuliert ist und der Interessent keinen Spielraum hinsichtlich ihrer inhaltlichen Gestaltung hat (vgl. BGH, a.a.O., - "Telefonwerbung VI"). Als nicht der AGB-Kontrolle unterliegen...