OLG München Beschluss vom 19.02.2021 - 9 U 7047/20 Bau

Normenkette

BGB §§ 133, 157, 204 Abs. 1 Nr. 7, § 640

Verfahrensgang

LG München I (Urteil vom 04.12.2020; Aktenzeichen 8 O 15861/19)

Nachgehend

OLG München (Beschluss vom 07.04.2021; Aktenzeichen 9 U 7047/20 Bau)

Tenor

I. Der Senat beabsichtigt, die Berufung der Klägerin vom 08.12.2020 gegen das Endurteil des Landgerichts München I vom 04.12.2020, Az.: 8 O 15861/19, gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert. Auch die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung ist nicht geboten.

II. Der Senat gibt der Klägerin anheim, die Berufung aus Kostengründen zurückzunehmen.

III. Der Senat beabsichtigt, den Streitwert für das Berufungsverfahren auf 16.163,93 EUR festzusetzen.

IV. Hierzu besteht Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 14.03.2021.

Gründe

Das Landgericht München I hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen.

Die Berufung der Klägerin konnte nicht aufzeigen, dass die Entscheidung des Landgerichts München I im Ergebnis auf einer Rechtsverletzung gemäß §§ 513 Abs. 1, 546 ZPO beruht oder dass nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen.

Im Hinblick auf die Berufungsbegründung vom 11.12.2020 (Bl. 104/116 d.A.) ist Folgendes auszuführen:

Der Klägerin steht jedenfalls derzeit kein Herausgabeanspruch betreffend die Gewährleistungsbürgschaften zu, da die vereinbarte Gewährleistungsfrist, die am 05.03.2013 zu laufen begonnen hat, durch die noch vor Ablauf der Verjährungsfrist erfolgte Streitverkündung mit Schreiben vom 03.05.2018 im selbständigen Beweisverfahren 8 OH 639/18 gehemmt wurde, § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB. Da das selbständige Beweisverfahren noch andauert, ist die Gewährleistungsfrist bis heute nicht abgelaufen.

Im Einzelnen:

Zwar mag die Klägerin ursprünglich im Vertrag vom 06./10.11.2009 und den darin getroffenen Regelungen, insbesondere durch zulässige Bezugnahme auf das Verhandlungsprotokoll vom 01.09.2009, zunächst einen Beginn der Verjährungsfrist - unabhängig von der Abnahme - für den Bauteil D am 31.08.2010, den Bauteil A am 01.01.2011, den Bauteil B am 31.08.2011 und den Bauteil C am 31.12.2011 vereinbart haben.

Diese Vereinbarung wurde jedoch wirksam abgeändert durch die ergänzende Vereinbarung in der Abnahmeniederschrift (Anlage K 12), wonach die Gewährleistungsfrist am 05.03.2013 beginnt.

Unstreitig wurde die Abnahmeniederschrift von der Beklagten vorformuliert. Hier waren vor allem in Ziffer 2. zahlreiche Mängel aufgeführt, gleichwohl wurde in Ziffer 4. die Abnahme erklärt und in Ziffer 5. der Beginn der Gewährleistungsfrist auf den 05.03.2021 festgesetzt. Dieses Angebot hat die Klägerin abgeändert und einige der unter Ziffer 2 aufgeführten Mängelpunkte gestrichen. Nicht gestrichen wurde allerdings Ziffer 5, die einen abgeänderten Beginn der Gewährleistungsfrist auf den 05.03.2013 enthält.

Dieser Beginn macht insofern Sinn, weil die Klägerin, wie sich aus den vorgelegten Schlussrechnungen ergibt, anders als ursprünglich von den Parteien angedacht, ihre Arbeiten erst im Leistungszeitraum vom 31.08.2010 bis 31.07.2013 fertigstellen konnte (Anlagen B 13 und B 14).

Der Klägerin ist das Tätigwerden ihres Mitarbeiters Herrn B. jedenfalls nach den Grundsätzen der Duldungsvollmacht zuzurechnen. Eine Duldungsvollmacht ist gegeben, wenn es der Vertretene wissentlich geschehen lässt, dass ein anderer für ihn wie ein Vertreter auftritt und der Geschäftsgegner dieses Dulden nach Treu und Glauben dahin versteht und verstehen darf, dass der als Vertreter Handelnde bevollmächtigt ist (BGH NJW 2002, 2325; NJW-RR 2004, 1275, 1277; WM 2011, 1148 Rn. 15; Palandt-Ellenberger, BGB, 80. Auflage 2021, § 172 BGB Rn. 8). Wie sich aus der vorgelegten Anlage B 3 (Ergänzungsauftrag Nr. 4) ergibt, hat Herr B. für die Klägerin auch sonstige Vertragsergänzungen vorgenommen, so dass der Klägerin auch die Abänderung des Gewährleistungsbeginns zuzurechnen ist.

Dieses von der Klägerin abgeänderte Vertragsangebot hat die Beklagte auch angenommen.

Hierbei ist zu beachten, dass die Klägerin ausschließlich in Ziffer 2, nämlich der Mängelbenennung, Änderungen vorgenommen hat, die Beklagte allerdings schon in ihrem Angebot die Abnahme erklärt hat, ebenso die Verjährungsfrist für die Gewährleistung eingetragen hatte. Dieses abgeänderte Angebot ist der Beklagten unstreitig zugegangen. Sie ist daraufhin nicht mehr tätig geworden, hat also die Streichung akzeptiert. Eine ausdrückliche Annahmeerklärung war deshalb auch im Hinblick auf die Verkehrssitte nicht zu erwarten, § 151 BGB.

Wie das Erstgericht zutreffend herausgearbeitet hat, wurde die noch laufende Gewährleistungsfrist durch die Streitverkündung vom 03.05.2018, beim Gericht eingegangen am selben Tag, gehemmt, § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB, da diese unverzüglich der Klägerin zugestellt worden i...