OLG Oldenburg (Oldenburg) Urteil vom 18.11.2004 - 8 U 150/04

Leitsatz (amtlich)

1. Zum Kündigungsrecht des Auftraggebers entsprechend § 8 Nr. 3 VOB/B im Fall grober Vertragsverletzung durch den Unternehmer (hier: Einstellung der Arbeiten nach Entstehen von Meinungsverschiedenheiten über das geschuldete Leistungssoll).

2. Rechnet der Unternehmer nach Kündigung eines Pauschalpreisvertrages nicht ab und begründet der Auftraggeber seinen Anspruch auf Rückzahlung zuviel geleisteter Abschlagszahlungen mit einer eigenen Berechnung, so ist es Sache des Unternehmers, darzulegen und zu beweisen, dass sein Werklohnanspruch höher ist als die bereits erhaltenen Abschlagszahlungen.

Verfahrensgang

LG Osnabrück (Urteil vom 18.05.2004; Aktenzeichen 7 O 2063/99 (369))

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 18.5.2004 verkündete Urteil des Einzelrichters der 7. Zivilkammer des LG Osnabrück wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung trägt die Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger und die Widerbeklagte vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Der Wert der Beschwer übersteigt 20.000 EUR.

Gründe

I. Der Kläger verlangt mit seiner Klage von der Beklagten die Rückerstattung geleisteter Zahlungen aus einem Bauvertrag über eine Lagerhalle und eine Betriebsleiterwohnung nach Kündigung dieses Bauvertrages.

Die Beklagte verweigert die Zahlung mit der Begründung, dass die Kündigung unwirksam sei. Sie hat Widerklage gegen den Beklagten und seine Ehefrau als Drittwiderbeklagte auf Zahlung noch ausstehenden Werklohns abzgl. ersparter Aufwendungen erhoben.

Das LG hat der Klage hinsichtlich des Zahlungsantrags in vollem Umfang stattgegeben und die Beklagte zur Zahlung von 31.976,23 EUR nebst Zinsen verurteilt. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Die Widerklage hat das LG abgewiesen. Wegen des Tatbestandes und der Entscheidungsgründe im Übrigen wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.

Mit der Berufung rügt die Beklagte insb., dass die Voraussetzungen für eine Entziehung des Auftrags durch den Kläger nicht gegeben gewesen seien. Diese sei bereits formell unwirksam, weil sie nicht angedroht worden sei. Auch inhaltlich seien die Voraussetzungen einer außerordentlichen Kündigung nicht gegeben gewesen. Insbesondere habe sich das LG verfahrensfehlerhaft nicht mit der zwischen den Parteien streitigen Frage befasst, ob die Beklagte zur Erbringung der Malerarbeiten verpflichtet gewesen sei. Dies sei auch für die Höhe der Klageforderung relevant, da das LG ohne Beweisaufnahme die Malerarbeiten als geschuldete, aber nicht erbrachte Leistungen bewertet habe. Weiter sei von dem Sachverständigen ein der Beklagten zustehender Zuschlag für Wagnis und Gewinn nicht berücksichtigt worden.

Die Beklagte beantragt, das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage insgesamt abzuweisen, widerklagend, den Kläger sowie die Drittwiderbeklagte als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 3.616,20 EUR nebst 5 % Zinsen über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf deren vorbereitende Schriftsätze nebst Anlagen, die Gegenstand der angefochtenen Entscheidung waren, Bezug genommen. Der Senat hat Beweis erhoben durch die Vernehmung durch die Vernehmung des Zeugen R. und die Anhörung des Sachverständigen Sch. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 4.11.2004 Bezug genommen.

II. Die form- und fristgerecht eingelegte und begründete, mithin zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Der Kläger hat - wie das LG i.E. zu Recht festgestellt hat - der Beklagten den Auftrag wirksam entzogen; er hat einen Anspruch auf die Rückerstattung zuviel gezahlten Werklohns i.H.v. 31.976,23 EUR. Die Widerklage ist in jedem Fall unbegründet.

Im Einzelnen gilt folgendes:

1. Das LG hat dem Grunde nach zu Recht einen Anspruch des Klägers auf Rückerstattung eines Teils des gezahlten Werklohnes angenommen.

Zwar ergibt sich der Anspruch nicht - wie das LG annimmt - aus § 812 BGB, sondern aus der vertraglichen Abrede selbst (BGH BauR 2002, 938 [939]; BauR 2002, 1407 [1408]; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rz. 1918). Denn aus einer Vereinbarung über Abschlagszahlungen in einem VOB-Vertrag (Zahlungsplan, jeweils § 2 der Bauverträge) folgt die vertragliche Verpflichtung des Auftragnehmers, seine Leistung abzurechnen. Ergibt die Abrechnung einen Überschuss, so hat der Auftraggeber einen vertraglichen, nicht aber bereicherungsrechtlichen Anspruch auf Auszahlung des Überschusses (BGH BauR 2002, 938 [939]). Ein solcher vertraglicher Anspruch auf Rückzahlung ist vorliegend aufgrund der wirksamen Auftragsentziehung durch den Kläger mit Schreiben vom 15.1.1999 dem Grunde nach entstanden.

2. Der K...