OLG Rostock Beschluss vom 01.03.2021 - 2 W 3/21

Leitsatz (amtlich)

Zur Entgegennahme von ärztlichen Rezepten über einen Sammelkasten im Rahmen einer Genehmigung nach § 11a ApoG.

Normenkette

ApoBetrO § 24 Abs. 1 S. 1; ApoG § 11a; UWG § 3 Abs. 1, §§ 3a, 8 Abs. 1 S. 1

Tenor

1. Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Landgerichts Rostock vom 08.02.2021 - Az.: 6 HK O 13/21 - wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt der Antragsteller nach einem Streitwert von 10.000,00 EUR.

Gründe

I. Die Parteien sind - örtlich konkurrierende - Apotheker.

Die Antragsgegnerin unterhält außerhalb ihrer Apotheke an einer öffentlichen Straße einen Einwurfkasten für ärztliche Rezepte. Auf diesem Sammelkasten ist u.a. der folgende Schriftzug angebracht:

"Die Rezepte werden Montag bis Freitag um 13.30 Uhr abgeholt und am gleichen Tag direkt an den Empfänger ausgeliefert. (...)"

Sowohl die Leerung des Kastens als auch die Medikamentenauslieferung an den jeweiligen Rezepteinlieferer erfolgen durch eigenes (Kurier-) Personal der Antragsgegnerin.

Die Antragsgegnerin verfügt - im Unterschied zum Antragsteller - nicht (mehr) über eine behördliche Erlaubnis zum Betrieb einer Rezeptsammelstelle gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 ApoBetrO, jedoch über eine Erlaubnis zum Versand apothekenpflichtiger Arzneimittel gemäß § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG i.V.m. § 11a ApoG.

Der Antragsteller ist der Auffassung, die Antragsgegnerin verstoße mit dem Betrieb des Sammelkastens gegen § 24 Abs. 1 Satz 1 ApoBetrO. Die Erlaubnis zum Betrieb einer Versandapotheke decke den vorliegenden Fall nicht ab. Notwendige Voraussetzung für die Zuordnung zum Versandhandel und damit zum Anwendungsbereich der vorbezeichneten Genehmigung sei, dass die Sammeleinrichtung unter Einschaltung eines Kooperationspartners betrieben werde. Der Sammelkasten müsse daher zwingend in einem Ladenlokal - etwa einem Drogerie- oder Supermarkt - aufgestellt werden.

Der Antragsteller hat beantragt, der Antragsgegnerin den Betrieb der Sammeleinrichtung im Wege einstweiliger Verfügung zu untersagen. Für die genaue Antragsfassung wird auf den verfahrenseinleitenden Schriftsatz vom ... Bezug genommen. Das Landgericht hat den Antrag mit Beschluss vom 08.02.2021 zurückgewiesen und der hiergegen mit Schriftsatz vom ... eingelegten Beschwerde des Antragstellers mit Beschluss vom 17.02.2021 nicht abgeholfen.

II. Die mit Blick auf § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO statthafte und auch sonst zulässige Beschwerde des Antragstellers bleibt in der Sache ohne Erfolg, weil die Antragsgegnerin mit dem von ihr betriebenen Versandsystem nicht gegen den Erlaubnisvorbehalt des § 24 Abs. 1 Satz 1 ApoBetrO verstößt. Damit kommt ein wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch wegen Rechtsbruchs, wie hier vom Antragsteller reklamiert (§§ 3 Abs. 1, 3a, 8 Abs. 1 Satz 1 UWG), nicht in Betracht.

1. Das Landgericht hat in dem angefochtenen Beschluss ausgeführt:

"(...) Der Anwendungsbereich des § 24 ApoBetrO ist allerdings beschränkt. Für das Einsammeln von Verschreibungen im Rahmen des Versandhandels von Arzneimitteln gilt das Verbot nicht. Es ist insoweit auf die dazu ergangene Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu verweisen (vgl. BVerwG, Urteil vom 23. April 2020 - 3 C 16/18 -, PharmR 2020, 562; Urteil vom 13. März 2008 - 3 C 27/07 -, MedR 2008, 572), der sich die Kammer ausdrücklich anschießt. Hintergrund ist, dass § 24 ApoBetrO von der räumlichen Bindung der Arzneimittelabgabe an die Apotheke ausgeht, welche jedoch bei dem nach § 11a ApoG erlaubten Versand aber fehle. Sammelbesteller seien ein typisches Element des Versandhandels. Die Zulassung des Versandhandels mit Arzneimitteln umfasst auch die Möglichkeit, Verschreibungen und Medikamentenbestellungen in einer Sammeleinrichtung entgegenzunehmen und gebündelt an die Apotheke zu übersenden. Das BVerwG bestätigt diese Auffassung in seiner neueren Entscheidung ausdrücklich auch vor dem Hintergrund der zwischenzeitlichen Rechtsänderungen. Dabei ist, abweichend von der durch den Verfügungskläger in der Abmahnung geäußerten Rechtsauffassung, eine Sammlung der Verschreibungen nicht zwingend in bestimmten Räumlichkeiten oder durch Personen vorzunehmen. Diese Anforderungen lassen sich auch aus den durch das BVerwG entschiedenen Fällen nicht entnehmen. Entscheidend ist insoweit, dass es keine besonderen gesetzlichen Vorgaben für den Versandhandel mit Medikamenten gibt. Das mag zwar, wie auch das BVerwG feststellt, zu einer Ungleichbehandlung zwischen stationären Apotheken und dem Versandhandel mit Medikamenten führen. Für die Auflösung dieser Widersprüche ist jedoch der Gesetzgeber verantwortlich. Eine Reglementierung des Versandhandels von Medikamenten ohne gesetzliche Grundlage kommt hingegen nicht in Betracht. (...) Nur ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass auch die Form der Auslieferung der Medikamente durch einen Boten - die Beschriftung des Sammelkastens verweist auf diese - der Annahme eines Versandhandels mit Medikamenten nicht entgegensteht (vgl. BVerwG, Urteil vom 23. April 2020, a.a.O.). Auch die...