OLG Stuttgart Beschluss vom 22.02.2018 - 2 W 37/17

Tenor

1. Die sofortige Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Landgerichts Stuttgart vom 11.08.2017, mit dem ihm gemäß § 91a ZPO die Kosten des Verfahrens auferlegt wurden, wird zurückgewiesen.

2. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

3. Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf bis zu 3.000,00 Euro festgesetzt.

Gründe

I. 1. Die Parteien stritten in der Hauptsache um wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche. Beide Parteien boten auf der Online-Handelsplattform eBay DVDs an, die für Jugendliche nicht freigegeben waren. Der Verfügungskläger beantragte am 02.05.2017 im einstweiligen Verfügungsverfahren, dem Antragsgegner zu verbieten, Bildträger mit der Kennzeichnung "Keine Jugendfreigabe" zu versenden, ohne dabei sicherzustellen, dass kein Versand an Kinder oder Jugendliche erfolgt. Er bemängelte, dass der Antragsgegner nicht durch technische oder sonstige Vorkehrungen sicherstelle, dass entsprechende Medien nicht an Kinder oder Jugendliche erfolge. Bei einem Testkauf sei die Identität und das Alter des Käufers nicht überprüft worden, da der Versand per einfachem Brief erfolgt sei, obgleich im Internet-Angebot angekündigt gewesen sei, dass ein Mitarbeiter des Versandunternehmens bei Übergabe der Sendung die Identität und das Alter des Empfängers prüfen werde. Dies stelle einen wettbewerbsrechtlich relevanten Verstoß gegen § 12 Absatz 3, § 14 Absatz 2, 6, 7 JuSchG dar. Eine bereits am 28.04.2017 abgegebene Unterlassungserklärung beseitige das Rechtsschutzinteresse nicht, da sie sich auf einen anderen konkreten Film beziehe. Das Landgericht erließ am 03.05.2017 antragsgemäß die einstweilige Verfügung mit der Untersagung,

"im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Bildträger, die mit 'Keine Jugendfreigabe' nach § 14 Abs. 2 JuSchG von der obersten Landesbehörde oder einer Organisation der freiwilligen Selbstkontrolle im Rahmen des Verfahrens nach § 14 Abs. 6 JuSchG oder nach § 14 Abs. 7 JuSchG vom Anbieter gekennzeichnet sind,

im Wege eines entgeltlichen Geschäfts, das im Wege der Bestellung und Übersendung einer Ware durch Postversand ohne persönlichen Kontakt zwischen Lieferant und Besteller vollzogen wird, Endverbrauchern anzubieten oder zu überlassen, wenn hierbei nicht durch technische oder sonstige Vorkehrungen - etwa durch vorherige Identitäts- und Altersprüfung durch die Verwendung des Post-ldent-Verfahrens und hiernach etwa durch Versendung per 'Einschreiben eigenhändig' - sichergestellt ist, dass kein Versand an Kinder und Jugendliche erfolgt,

wie geschehen ausweislich Anlage AST 1 zur Antragsschrift vom 28.04.2017 (diesem Beschluss beigefügt)."

2. Hiergegen legte der Antragsgegner am 29.05.2017 Widerspruch ein. Die gesetzlich vermutete Dringlichkeit sei widerlegt, da die Auslieferung der Testbestellung bereits am 24.03.2017 erfolgt sei. Die Unterlassungserklärung vom 28.04.2017 habe die Wiederholungsgefahr nicht beseitigt, da sie sich lediglich auf einen konkreten Film bezogen habe. Der Zweitverstoß lasse die Dringlichkeit nicht wieder aufleben. Ferner erhob der Antragsgegner den Einwand, der Antragsteller handele rechtsmissbräuchlich i.S.v. § 8 Absatz 4 UWG, da er in mind. 17 gleichgelagerten Fällen Abmahnungen ausgesprochen habe. Zudem sei als rechtsmissbräuchlich anzusehen, dass der Antragsteller das von ihm ein Jahr zuvor empfohlene "Postident-Comfort-Verfahren", bei dem der Postzusteller die Identität und das Alter prüft, nicht ausreichen lasse. Schließlich wies der Antragsgegner darauf hin, dass er am 24.05.2017 eine modifizierte Unterlassungserklärung mit Strafbewehrung abgegeben habe (Anlage AG 14). Darin sei der Versand im "Postident-Comfort-Verfahren" ausdrücklich vom Vertragsstrafeversprechen ausgenommen.

Im Hinblick auf die Unterlassungserklärung schrieb der Prozessbevollmächtigte des Antragstellers, er "erkläre (...) die Angelegenheit namens und in Vollmacht des Antragstellers für erledigt" (Bl. 55). Dieser Schriftsatz wurde dem Antragsgegner mit Belehrung nach § 91a Absatz 1 Satz 2 ZPO zugestellt (Bl. 64/65). Er erklärte, er stimme einer - seiner Auffassung nach vorliegenden - konkludent erklärten Teilklagerücknahme zu und schließe sich im Übrigen der Erledigungserklärung an (Bl. 66). Eine konkludente Klagrücknahme liege vor, da der Antragsteller nach Entgegennahme der modifizierten Unterlassungserklärung nunmehr nicht mehr daran festhalte, dass die Altersprüfung vor dem Versand zu erfolgen habe. Weiterhin bestreite er, dass das Abmahnschreiben überhaupt abgesandt worden sei, weshalb entsprechend dem Rechtsgedanken des § 93 ZPO die Kosten des Verfahrens dem Antragsteller aufzuerlegen seien.

3. Mit dem angefochtenen Beschluss legte das Landgericht dem Antragsgegner gem. § 91a ZPO die Kosten des Verfahrens auf.

Der Kläger habe den Rechtsstreit insgesamt für erledigt erklärt. Der Einschub "etwa durch vorherige Identitäts- und Altersprüfung..." im Antrag sei lediglich eine beispielhafte Erläuterung gewesen. Die Zustimmungserklärung des Beklagt...