Saarländisches OLG Beschluss vom 23.07.2013 - 6 UF 126/13

Leitsatz (amtlich)

Das Gericht darf in der Endentscheidung ein Gutachten eines mit substantiierten Gründen und nicht rechtsmissbräuchlich abgelehnten Sachverständigen nicht verwerten, ohne zuvor die Befangenheitsablehnung beschieden zu haben.

Verfahrensgang

AG Völklingen (Beschluss vom 11.06.2013; Aktenzeichen 8 F 209/13 EASO)

Tenor

1. Auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin wird der Beschluss des AG - Familiengericht - in Völklingen vom 11.6.2013 - 8 F 209/13 EASO - aufgehoben und die Sache zur erneuten Behandlung und Entscheidung - auch über die außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens - an das AG - Familiengericht - in Völklingen zurückverwiesen.

2. Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens werden nicht erhoben.

3. Der Beschwerdewert wird auf 1.500 EUR festgesetzt.

Gründe

I. Die Beschwerdeführerin (im Folgenden: Mutter) und der Beschwerdegegner (fortan: Vater) sind miteinander verheiratet. Aus der Ehe ist am 4.8.2004 die beteiligte Tochter L. hervorgegangen. Die Eltern haben sich Ende August 2011 voneinander getrennt.

Durch ohne mündliche Erörterung erlassene einstweilige Anordnung vom 2.5.2013 hatte das Familiengericht beiden Eltern das Aufenthaltsbestimmungsrecht für L. entzogen, Pflegschaft angeordnet, das Jugendamt des Regionalverbandes Saarbrücken zum Pfleger bestellt, die unverzügliche Herausgabe L. s an den Pfleger durch die Eltern angeordnet und insoweit weitere Vollstreckungsanordnungen getroffen. Diese einstweilige Anordnung hatte das Familiengericht nach mündlicher Erörterung mit Beschluss vom 22.5.2013 aufrechterhalten.

Im weiteren Verfahren hat die Mutter nach einem Erörterungstermin vom 10.6.2013 mit am selben Tag beim Familiengericht eingegangenem Schriftsatz die Sachverständige Dipl.-Psychologin S. als befangen abgelehnt. Ohne dieses Ablehnungsgesuch förmlich zu bescheiden, hat das Familiengericht in der Sache entschieden und durch den angefochtenen Beschluss vom 11.6.2013, auf den Bezug genommen wird, den Beschluss vom 2.5.2013 samt der darin angeordneten Pflegschaft des Jugendamts des Regionalverbandes Saarbrücken aufgehoben, das Aufenthaltsbestimmungsrecht für L. vorläufig bis zur Entscheidung in der Hauptsache dem Vater übertragen und diesem aufgegeben, angekündigte und unangekündigte Kontrollen des Kindes durch das Jugendamts jederzeit zu ermöglichen.

Mit ihrer gegen diesen Beschluss gerichteten Beschwerde erstrebt die Mutter die vorläufige Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts für L. auf sich und sucht um Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren nach. Sie macht u.a. erneut die Befangenheit der Sachverständigen geltend. Der Vater bittet um Zurückweisung der Beschwerde. Die weiteren Beteiligten haben sich im Beschwerdeverfahren nicht geäußert.

II. Die Beschwerde ist nach §§ 57 S. 2 Nr. 1, 58 ff. FamFG zulässig; insbesondere - entgegen der fehlerhaften Rechtsbehelfsbelehrung im beanstandeten Erkenntnis - fristgerecht eingelegt worden (§ 63 Abs. 2 Nr. 1 FamFG). In der Sache hat das Rechtsmittel - vorläufigen - Erfolg und führt entsprechend § 69 Abs. 1 S. 2 FamFG zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses vom 11.7.2013 und zur Zurückverweisung der Sache zur erneuten Behandlung und Entscheidung an das Familiengericht. Denn das Familiengericht hätte in der Sache nicht entscheiden dürfen, ohne zuvor die am 10.7.2013 eingegangene, gegen die Sachverständige gerichtete Befangenheitsablehnung der Mutter durch gesonderten Beschluss zu bescheiden.

Nach § 406 Abs. 4 i.V.m. Abs. 2 ZPO, der hier wegen § 30 Abs. 1 FamFG Anwendung findet (Völker, FPR 2008, 287), entscheidet der Richter über die Ablehnung eines von ihm ernannten Sachverständigen durch Beschluss. Wird die Ablehnung für unbegründet erklärt, so findet hiergegen gem. § 406 Abs. 5 ZPO die sofortige Beschwerde statt. Die Ablehnung wegen Befangenheit setzt mithin ein eigenes Verfahren in Gang, vor dessen Entscheidung das Gutachten vom Gericht nicht verwertet werden darf. Hat das Gericht, welches das Gutachten des - wie hier - mit substantiierten Gründen und nicht rechtsmissbräuchlich abgelehnten Sachverständigen verwertet, eine solche gesonderte, der Sachentscheidung vorausgehende Beschlussfassung unterlassen, so ist dies rechtsfehlerhaft. Denn durch die vorangegangene Entscheidung über die Ablehnung des Sachverständigen muss klargestellt werden, dass die Sachentscheidung auf einer verfahrensrechtlich ordnungsgemäß gewonnenen Entscheidungsgrundlage beruht. Der Verfahrensfehler führt grundsätzlich zur Aufhebung und Zurückverweisung (vgl. BFHE 149, 397; BSG MDR 1996, 94; BayObLG FamRZ 1995, 999; Völker, FPR 2008, 287, 292), zumal der Senat im Hinblick auf die Zuständigkeitsregelung in § 406 Abs. 4 ZPO nicht selbst über das Ablehnungsgesuch entscheiden kann (vgl. dazu OLG Jena OLGReport Jena 1997, 74) und mit Blick auf § 568 Abs. 1 S. 1 ZPO der gesetzliche Richter im Rechtsmittelzug gegen eine für unbegründet erklärte Ablehnung auch nicht derselbe wie im vorliegenden Verfahren wäre.

Soweit das Familiengericht im...