Saarländisches OLG Urteil vom 29.03.2011 - 4 U 242/10-70

Leitsatz (amtlich)

1. Einigen sich die Parteien eines Bauvertrags nicht im Voraus über die Höhe der nach Maßgabe des § 2 Nr. 5 VOB/B zu bildenden Vergütung, so kann der Werkunternehmer unmittelbar Klage auf Zahlung der Vergütung erheben, deren Höhe das Gericht gegebenenfalls nach § 287 ZPO schätzen kann. Hierbei kann sich das Gericht jedenfalls dann an den vom Auftragnehmer abgerechneten Mehrkosten orientieren, wenn die Mehrleistung in der Lieferung marktüblicher Teile besteht und der Auftraggeber den vom Auftragnehmer eingesetzten Einheitspreisen nicht entgegengetreten ist.

2. Die Anerkenntniswirkung (§ 15 Nr. 3 S. 5 VOB/B) verspätet eingereichter Stundenlohnzettel (Verstoß gegen § 15 Abs. 3 S. 2 VOB/B) entfällt nur dann, wenn dem Auftraggeber aufgrund der verspäteten Vorlage eine Überprüfung des dokumentierten Stundenansatzes nicht mehr möglich ist.

Normenkette

VOB/B § 2 Nr. 5, § 15 Abs. 3 S. 2, § 15 Nr. 3 S. 5; ZPO § 287

Verfahrensgang

LG Saarbrücken (Aktenzeichen 3 O 230/09)

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des LG Saarbrücken vom pp. - Az. - wird zurückgewiesen, soweit die Hauptsache nicht übereinstimmend für erledigt worden ist.

2. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

5. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird für alle bis zum 14.3.2011 entstandenen Gebühren auf 15.746,53 EUR, danach auf 8.607,18 EUR festgesetzt.

Gründe

I. Im vorliegenden Rechtsstreit nimmt die Klägerin die Beklagte auf Zahlung von Werklohn für die Lieferung und Montage einer Lüftungsanlage im Bauvorhaben pp. in Anspruch.

Die Bauherrin, die Fa. pp., beauftragte die Beklagte mit der Durchführung verschiedener Bauleistungen. Die Beklagte beauftragte die Klägerin als Subunternehmerin mit Schreiben vom 26.8.2008 mit der Lieferung und dem Einbau der Lüftungsanlage gemäß dem Angebot der Klägerin vom 14.8.2008. Dem Auftrag lag u.a. die VOB/B zugrunde.

Die Klägerin führte die Leistungen bis zum 16.1.2009 aus. Mängelrügen wurden nicht erhoben. Sie erteilte unter dem 30.3.2009 eine Schlussrechnung (K 2), und forderte die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 2.6.2009 auf, den unter Berücksichtigung der Abschlagszahlungen und eines 3%igen Nachlasses offenstehenden Betrag von 21.393,44 EUR zu zahlen. Mit Schreiben vom 10.6.2009 überreichte die Klägerin der Beklagten eine Gewährleistungsbürgschaft über 5.542,88 EUR. Mit Schreiben vom 7.7.2009 akzeptierte die Klägerin einen Abzug von (0,5 % der Schlussrechnung mit Blick auf Nebenleistungen), womit der erstinstanzliche Klagebetrag verblieben ist.

Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen,

1. an die Klägerin 20.825,15 EUR nebst Zinsen i.H.v. acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.6.2009 zu zahlen;

2. die Beklagte darüber hinaus zu verurteilen, an die Klägerin vorgerichtliche Rechtsanwaltsgebühren i.H.v. 859,89 EUR nebst Zinsen i.H.v. fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 26.6.2009 zu zahlen.

Dem ist die Beklagte entgegengetreten. Sie hat im Schreiben vom 25.6.2009 (K 10) hinsichtlich der unter Titel 4 der Schlussrechnung aufgeführten Positionen Einwendungen erhoben, die sich insgesamt auf 6.250,21 EUR belaufen. Weiterhin hat sie den Nachtrag 01.01 (7.201,50 EUR) nicht anerkannt und die Berechtigung der Stundenlohnarbeiten (2.508 EUR) bestritten. Sodann hat sie in Höhe eines Betrages von 5.081,62 EUR die Aufrechnung mit einer unstreitigen Gegenforderung erklärt, die aus einem Bauvorhaben in Kaiserslautern resultiert (Rechnung Nr. 851375). Schließlich hat sich die Beklagte gegen die Positionen 8.5.2001.101 - 030 (2.317,14 EUR) gewandt.

Im angefochtenen Urteil hat das Gericht der Klage unter Berücksichtigung der wirksamen Aufrechnung in Höhe eines Betrages von 15.746,53 EUR stattgegeben. Auf den Inhalt angefochtenen Entscheidung wird auch hinsichtlich der darin enthaltenen Feststellungen gem. § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.

Mit ihrer hiergegen gerichteten Berufung erstrebt die Beklagte die vollständige Abweisung der Klage.

Die Beklagte vertieft ihre erstinstanzlichen Einwendungen. Sie vertritt die Auffassung, der Klageanspruch sei nicht auf § 2 Nr. 5 VOB/B zu stützen, da sich die Parteien über die Höhe der neu zu berechnenden Vergütung nicht geeinigt hätten und das LG bei der sodann erforderlichen gerichtlichen Entscheidung nicht alle maßgeblichen Umstände berücksichtigt habe. So habe das Gericht nicht berücksichtigt, welche Ansprüche die Beklagte gegen die Bauherrin durchsetzen könne.

Hinsichtlich der Positionen 8.5.2001.20010-030 scheide ein Vergütungsanspruch aus, weil für die zunächst nicht vorgesehene Leistung vor der Bauausführung keine besondere Vergütung verlangt worden sei.

Hinsichtlich der Stundenlohnarbeiten scheide eine Vergütung aus, da die auszuführenden Stundenlohnarbeiten vor Ausführung der Arbeiten nicht angezeigt worden seien.

Nachdem die Beklagte am 30.3.2010 auf die Klageforderung einen Betrag von 11.225,47 EUR lei...