Leitsatz (amtlich)
Dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften werden zur Auslegung der Richtlinie 2004/17/EG des Europäischen Parlaments und des Rates zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste (Abl. EG L 358 vom 03.12.2004. S. 1 - im folgenden nur Richtlinie genannt) gem. Art. 234 Abs. 1 EGV folgende Fragen vorgelegt:
Ist ein Vertrag über Dienstleistungen (hier über Leistungen der Wasserversorgung und Abwasserbehandlung), nach dessen Inhalt eine unmittelbare Entgeltzahlung des öffentlichen Auftraggebers an den Auftragnehmer nicht erfolgt, sondern der Auftragnehmer das Recht erhält, privatrechtliche Entgelte von Dritten zu erheben, allein aus diesem Grund als Dienstleistungskonzession im Sinne des Art. 1 Abs. 3 lit. b der Richtlinie - in Abgrenzung zum entgeltlichen Dienstleistungsvertrag im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit. a und d der Richtlinie - einzuordnen?
Falls die erste Vorlagefrage mit nein zu beantworten ist, liegt bei Verträgen der in der ersten Vorlagefrage beschriebenen Art eine Dienstleistungskonzession vor, wenn das mit der fraglichen Dienstleistung auf Grund ihrer öffentlichrechtlichen Ausgestaltung (Anschluss- und Benutzungszwang; Preiskalkulation nach dem Kostendeckungsprinzip) verbundene Betriebsrisiko von vornherein, also auch dann, wenn der öffentliche Auftraggeber die Leistung selbst erbringen würde, zwar erheblich eingeschränkt ist, der Auftragnehmer aber dieses eingeschränkte Risiko in vollem Umfang oder zumindest ganz überwiegend übernimmt?
Falls auch die zweite Vorlagefrage verneint wird, ist Art. 1 Abs. 3 lit. b der Richtlinie dahin auszulegen, dass das mit der Erbringung der Leistung verbundene Betriebsrisiko, insbesondere das Absatzrisiko, qualitativ demjenigen nahe kommen muss, das üblicherweise unter den Bedingungen eines freien Marktes mit mehreren konkurrierenden Anbietern besteht?
Tenor
Das Verfahren wird ausgesetzt.
Dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften werden zur Auslegung der Richtlinie 2004/17/EG des Europäischen Parlaments und des Rates zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste (Abl. EG L 358 vom 03.12.2004. S. 1 - im folgenden nur Richtlinie genannt) gem. Art. 234 Abs. 1 EGV folgende Fragen vorgelegt:
Ist ein Vertrag über Dienstleistungen (hier über Leistungen der Wasserversorgung und Abwasserbehandlung), nach dessen Inhalt eine unmittelbare Entgeltzahlung des öffentlichen Auftraggebers an den Auftragnehmer nicht erfolgt, sondern der Auftragnehmer das Recht erhält, privatrechtliche Entgelte von Dritten zu erheben, allein aus diesem Grund als Dienstleistungskonzession im Sinne des Art. 1 Abs. 3 lit. b der Richtlinie - in Abgrenzung zum entgeltlichen Dienstleistungsvertrag im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit. a und d der Richtlinie - einzuordnen?
Falls die erste Vorlagefrage mit nein zu beantworten ist, liegt bei Verträgen der in der ersten Vorlagefrage beschriebenen Art eine Dienstleistungskonzession vor, wenn das mit der fraglichen Dienstleistung auf Grund ihrer öffentlichrechtlichen Ausgestaltung (Anschluss- und Benutzungszwang; Preiskalkulation nach dem Kostendeckungsprinzip) verbundene Betriebsrisiko von vornherein, also auch dann, wenn der öffentliche Auftraggeber die Leistung selbst erbringen würde, zwar erheblich eingeschränkt ist, der Auftragnehmer aber dieses eingeschränkte Risiko in vollem Umfang oder zumindest ganz überwiegend übernimmt?
Falls auch die zweite Vorlagefrage verneint wird, ist Art. 1 Abs. 3 lit. b der Richtlinie dahin auszulegen, dass das mit der Erbringung der Leistung verbundene Betriebsrisiko, insbesondere das Absatzrisiko, qualitativ demjenigen nahe kommen muss, das üblicherweise unter den Bedingungen eines freien Marktes mit mehreren konkurrierenden Anbietern besteht?
Gründe
I.
Die Vergabestelle, ein Wasser- und Abwasserzweckverband, will die Durchführung der ihr nach öffentlichrechtlichen Regeln zugewiesenen Aufgabe der Wasserversorgung und Abwasserbeseitigung (§§ 58 Abs. 1, 4, 61 Abs. 1 ThürWG) von einem externen Betreiber wahrnehmen lassen. Den hierzu geeigneten Bewerber will sie in einem nichtförmlichen, d.h. nicht dem Vergaberechtsregime der §§ 97ff. GWB unterstellten - nach ihren Angaben gleichwohl "transparenten und strukturierten" - Bieterverfahren ermitteln, welches, begrenzt auf maximal fünf Teilnehmer, ähnlich wie ein Verhandlungsverfahren ausgestaltet sein soll.
Zu diesem Zweck veröffentlichte die Vergabestelle - ohne aus ihrer Sicht vergaberechtlich hierzu verpflichtet zu sein - im September 2007 eine europaweite Vergabebekanntmachung, wonach sie dem zu ermittelnden Konzessionär eine Dienstleistungskonzession für die Wasserversorgung und Abwasserbeseitigung in ihrem Verbandsgebiet für die Dauer von zwanzig Jahren (zuzüglich einer Verlängerungsoption von fünf Jahren) zu erteilen beabsichtige.
Im Einzelnen sieht das in den Vergabebedingungen festge...