Wie die Abnahme zu erfolgen hat, ist im BGB nicht geregelt. Sie setzt jedenfalls eine entsprechende Erklärung des Bestellers voraus, die freilich in vielfältiger Weise (auch stillschweigend) erfolgen kann. Eine AGB-Klausel im Bauträgervertrag, wonach "das Kaufobjekt spätestens mit dem Einzug des Käufers in die Wohnung als abgenommen gilt", verstößt gegen § 309 Nr. 8 b) ff) BGB;[1] zur AGB-Kontrolle beim Bauträgervertrag siehe Grundstücksrecht (ZertVerwV), Kap. 1.2.3).
Abnahme beim Werkvertrag
2.3.1 Ausdrückliche Abnahme
Für die Abnahme existieren keine Formvorschriften. Grundsätzlich würde es also ausreichen, dass der Besteller die Abnahme mündlich gegenüber dem Unternehmer erklärt. Hierbei müsste nicht einmal das Wort "Abnahme" verwendet werden.
2.3.2 Förmliche Abnahme
Bereits zu Beweiszwecken regeln Bau- bzw. Bauträgerverträge in Anlehnung an § 12 Nr. 4 VOB/B in aller Regel die sog. "förmliche Abnahme". Besteller und Unternehmer vereinbaren einen Termin zur gemeinsamen Abnahme. Das Ergebnis der Abnahme wird in einem Abnahmeprotokoll vermerkt, in dem etwaige vorhandene Mängel gelistet werden. Das Protokoll wird von Besteller und Unternehmer unterzeichnet. Da die förmliche Abnahme im Werkvertragsrecht des BGB selbst nicht geregelt ist, muss sie ausdrücklich zwischen den Parteien vereinbart werden.
2.3.3 Konkludente Abnahme
Findet eine förmliche Abnahme nicht statt, kann eine Abnahme auch durch schlüssiges Verhalten und somit konkludent erfolgen. Dies erfolgt z. B. durch Einzug in die Wohnung, womit der jeweilige Wohnungseigentümer die Werkleistung des Unternehmers körperlich entgegennimmt. Dies ist allerdings nur der erste Bestandteil der Abnahme. Weiterer Bestandteil der Abnahme ist die Billigung des Werks durch den Wohnungseigentümer. Eine konkludente Abnahme kommt jedenfalls in Betracht, wenn das Werk nach den Vorstellungen des Bestellers im Wesentlichen mangelfrei fertiggestellt ist und der Unternehmer das Verhalten des Bestellers als Billigung seiner erbrachten Leistung als im Wesentlichen vertragsgerecht verstehen darf.[1] Konkludent handelt der Besteller dann, wenn er dem Unternehmer gegenüber ohne ausdrückliche Erklärung erkennen lässt, dass er dessen Werk im Wesentlichen als vertragsgemäß billigt. Erforderlich ist also ein tatsächliches Verhalten des Bestellers, das geeignet ist, seinen Abnahmewillen dem Unternehmer gegenüber eindeutig und schlüssig zum Ausdruck zu bringen. Ob eine konkludente Abnahme vorliegt, richtet sich grundsätzlich nach den Umständen des Einzelfalls.[2] In der Ingebrauchnahme oder Nutzung des Werks liegt jedenfalls keine gleichzeitige Abnahme, da durch die tatsächliche Ingebrauchnahme und Nutzung nicht automatisch erklärt wird, dass der Besteller die Arbeiten als vertragsgemäß billigt.
Vollständige Bezahlung der Schlussrechnung
Die konkludente Abnahme ist jedoch dann erklärt, wenn die Schlussrechnung vollständig ausgeglichen wird. Im vollständigen Ausgleich der Schlussrechnung erklärt der Besteller schlüssig, dass das Gewerk als vertragsgemäß gebilligt wird.
2.3.4 Vorbehaltlose Abnahme
Gemäß § 640 Abs. 3 BGB verliert der Besteller seine Mängelrechte nach § 634 Nr. 1 bis 3 BGB, wenn er ein mangelhaftes Werk rechtsgeschäftlich abnimmt, obwohl er den Mangel kennt. Etwas anderes gilt nur dann, wenn er sich seine Rechte wegen des Mangels bei der Abnahme vorbehält. Von großer praktischer Bedeutung ist diese Vorschrift nicht, da es in aller Regel bereits an der Kenntnis der Mangelhaftigkeit seitens des Bestellers fehlen wird.
Ein Rechtsverlust tritt unter folgenden Voraussetzungen ein:
Kenntnis von Mängeln
Der Besteller muss zum Zeitpunkt der Abnahme positive Kenntnis von einem oder mehreren Mängeln haben. Insoweit reicht es nicht aus, dass der Mangel erkennbar gewesen wäre oder dieser dem Besteller sogar hätte auffallen müssen. Erforderlich ist vielmehr die positive Kenntnis des Mangels. Fahrlässigkeit – auch grobe – reicht nicht aus.[1]
Darüber hinaus genügt es auch nicht, wenn der Besteller das äußere Erscheinungsbild des Mangels wahrgenommen, also beispielsweise eine Schieflage des Eingangspodests erkannt hat. Er muss vielmehr zusätzlich auch noch um die sich hieraus ergebende Fehlerhaftigkeit des Werks gewusst und somit eine entsprechende Bewertung vorgenommen haben. In diesem Zusammenhang ist insbesondere zu berücksichtigen, dass der Unternehmer die Darlegungs- und Beweislast für die Kenntnis des Bestellers von dem Mangel trägt. Der Beweis wird ihm allenfalls im Ausnahmefall dann gelingen, wenn der Besteller bei der Abnahme ausdrücklich einen bestimmten Zustand als Mangel ansieht und dennoch erklärt, er nehme das Werk vollständig und vorbehaltlos ab.
Kein Mangelvorbehalt
Im Übrigen ist der Vorbehalt bei der Abnahme zu erklären und nicht etwa vorher oder nachher. Ein vor Abnahme erklärter Vorbehalt ist nur dann maßgeblich, wenn er im Zeitpunkt der Abnahme erkennbar aufrechterhalten wird. Dies wiederum gi...
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