Alexander C. Blankenstein
3.3.1 Grundsätze
Die Nacherfüllung regelt § 635 BGB. Nach Absatz 1 kann der Unternehmer nach seiner Wahl entweder den Mangel beseitigen oder ein neues Werk erstellen. Absatz 2 stellt insoweit die Selbstverständlichkeit klar, dass der Unternehmer die zum Zweck der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen hat. § 635 BGB gilt uneingeschränkt auch für den Bauvertrag einschließlich Verbraucherbauvertrag und Bauträgervertrag. Durch den Nacherfüllungsanspruch setzt sich der Erfüllungsanspruch aus den §§ 631, 633 BGB für die Zeit nach der Abnahme fort.
Der Besteller muss weder die technischen Ursachen für den Mangel noch den Umfang der erforderlichen Nachbesserungsarbeiten aufzeigen. Stets reicht eine nachprüfbare Beschreibung der Mangelerscheinungen aus. Zwar obliegt dem Unternehmer auch die Entscheidung, in welcher Art und Weise er den Mangel beseitigt, allerdings bleibt er zur Erstellung der vertragsgemäßen Leistung verpflichtet.
Schimmelbefall
Das Holzgebälk im Dachstuhl des Hauses ist von Schimmel befallen, von dem potenzielle Gesundheitsgefahren für die Bewohner ausgehen. Der Unternehmer wird zur Nachbesserung aufgefordert. Nach Durchführung entsprechender Nachbesserungsmaßnahmen stellt sich heraus, dass der Schimmel nicht komplett beseitigt ist, vom noch vorhandenen Schimmel aber keine Gesundheitsgefahren mehr ausgehen.
Da der Unternehmer zur Herstellung eines mangelfreien Dachstuhls verpflichtet war, hat dieser gänzlich frei von Schimmel zu sein; auf etwaige Gesundheitsgefahren kommt es nicht an.
Im Übrigen aber kann weder der Besteller noch ein Gericht den Unternehmer auf bzw. zu einer bestimmten Art und Weise der Mangelbeseitigung in Anspruch nehmen bzw. verurteilen. Das Einverständnis des Bestellers mit einer bestimmten Art der Nachbesserung umfasst im Übrigen in der Regel auch nicht einen Verzicht auf bestehende Gewährleistungsansprüche.
Auch nach einer Vertragskündigung bleibt der Unternehmer noch zur Nacherfüllung verpflichtet. Voraussetzung ist, dass die Nacherfüllung für solche Leistungsteile eingefordert wird, die bis zur Kündigung erbracht worden sind. Die Kündigung beendet den Vertrag nur für die Zukunft, sodass Gewährleistungsansprüche für die bis dahin erbrachten Leistungen durch sie nicht berührt werden.
3.3.2 Frist zur Nacherfüllung
Die Frist zur Nacherfüllung muss "angemessen" sein, ihre Laufzeit ist also abhängig von den Maßgaben des Einzelfalls. Wird eine zu kurze Frist gesetzt, gilt die angemessene Frist als in Lauf gesetzt. Nicht ausreichend ist die Aufforderung, der Besteller möge innerhalb der ihm genannten Frist mitteilen, ob er zur Nacherfüllung bereit sei. Andererseits bedarf es der Angabe eines bestimmten Zeitraums oder eines bestimmten Endtermins nicht. Der Besteller muss aber dem Unternehmer deutlich machen, dass diesem nur ein begrenzter Zeitraum zur Verfügung steht. Hierfür sollen Formulierungen wie eine "sofortige", "unverzügliche" oder "umgehend" zu erfolgende Nacherfüllung ausreichen.
Fristsetzung sollte erfolgen
Stets ist eine Fristsetzung mit der Aufforderung zu empfehlen, den Mangel innerhalb der Frist zu beseitigen. Gleichzeitig sollte der Unternehmer vorsorglich zur Mitteilung aufgefordert werden, ob und aus welchem Grund aus seiner Sicht die Frist zu kurz bemessen ist und welche Frist ausreichend wäre.
Verhält sich der Unternehmer dann passiv, muss der Besteller nicht nochmals eine Frist setzen, sondern kann seine weiteren Mängelrechte unmittelbar ausüben.
3.3.3 Umfang
3.3.3.1 Grundsatz
Grundsätzlich hat der Besteller Anspruch auf sämtliche Maßnahmen, die zur Mangelbeseitigung erforderlich sind. Insoweit hat der Unternehmer nach § 635 Abs. 2 BGB sämtliche Kosten zu tragen, wie insbesondere sämtliche Mangelbeseitigungskosten und die Kosten für Vor- und Nacharbeiten.
Mangelhaft verlegte Heizungsrohre
Der Unternehmer ist mit der Verlegung von Heizungsrohren unter dem Estrich der Sondereigentumseinheiten beauftragt. Im Fall mangelhafter Ausführung hat er auch die Kosten für das Entfernen des Teppichbodens, Aufstemmen des Estrichs, den Abtransport des Bauschutts sowie die Verlegung eines neuen Estrichs und erforderlichenfalls gar eines neuen Teppichbodens zu tragen. Jedenfalls schuldet er die Reinigung des Teppichbodens, sollte dieser im Rahmen der Nacherfüllung verschmutzt worden sein. Sollte im Einzelfall eine Hotelunterbringung im Rahmen der Nacherfüllung erforderlich werden, hätte der Unternehmer auch diese Kosten zu tragen.
Weiter fallen unter § 635 Abs. 2 BGB auch vom Besteller aufgewendete Rechtsanwaltskosten sowie Kosten für die Erstellung von Gutachten, soweit diese zur Auffindung des zu beseitigenden Mangels oder zur Ermittlung der Verantwortlichkeit des Unternehmers für den Mangel notwendig sind. Hierz...