Die Nacherfüllung regelt § 635 BGB. Nach Absatz 1 kann der Unternehmer nach seiner Wahl entweder den Mangel beseitigen oder ein neues Werk erstellen. Absatz 2 stellt insoweit die Selbstverständlichkeit klar, dass der Unternehmer die zum Zweck der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen hat. § 635 BGB gilt uneingeschränkt auch für den Bauvertrag einschließlich Verbraucherbauvertrag und Bauträgervertrag. Durch den Nacherfüllungsanspruch setzt sich der Erfüllungsanspruch aus den §§ 631, 633 BGB für die Zeit nach der Abnahme fort.
Der Besteller muss weder die technischen Ursachen für den Mangel noch den Umfang der erforderlichen Nachbesserungsarbeiten aufzeigen. Stets reicht eine nachprüfbare Beschreibung der Mangelerscheinungen aus. Zwar obliegt dem Unternehmer auch die Entscheidung, in welcher Art und Weise er den Mangel beseitigt, allerdings bleibt er zur Erstellung der vertragsgemäßen Leistung verpflichtet.
Schimmelbefall
Das Holzgebälk im Dachstuhl des Hauses ist von Schimmel befallen, von dem potenzielle Gesundheitsgefahren für die Bewohner ausgehen. Der Unternehmer wird zur Nachbesserung aufgefordert. Nach Durchführung entsprechender Nachbesserungsmaßnahmen stellt sich heraus, dass der Schimmel nicht komplett beseitigt ist, vom noch vorhandenen Schimmel aber keine Gesundheitsgefahren mehr ausgehen.
Da der Unternehmer zur Herstellung eines mangelfreien Dachstuhls verpflichtet war, hat dieser gänzlich frei von Schimmel zu sein; auf etwaige Gesundheitsgefahren kommt es nicht an.[1]
Im Übrigen aber kann weder der Besteller noch ein Gericht den Unternehmer auf bzw. zu einer bestimmten Art und Weise der Mangelbeseitigung in Anspruch nehmen bzw. verurteilen. Das Einverständnis des Bestellers mit einer bestimmten Art der Nachbesserung umfasst im Übrigen in der Regel auch nicht einen Verzicht auf bestehende Gewährleistungsansprüche.[2]
Auch nach einer Vertragskündigung bleibt der Unternehmer noch zur Nacherfüllung verpflichtet. Voraussetzung ist, dass die Nacherfüllung für solche Leistungsteile eingefordert wird, die bis zur Kündigung erbracht worden sind. Die Kündigung beendet den Vertrag nur für die Zukunft, sodass Gewährleistungsansprüche für die bis dahin erbrachten Leistungen durch sie nicht berührt werden.
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