Werkvertragsrecht (ZertVerwV) / 3.3.4 Ausschluss der Nacherfüllung

3.3.4.1 Unmöglichkeit

• Der Anspruch auf Nacherfüllung ist nach der allgemeinen Regel des § 275 Abs. 1 BGB ausgeschlossen, wenn sie objektiv unmöglich und von keiner Person zu erbringen ist.
• Der Anspruch auf Nacherfüllung kann nach § 275 Abs. 2 BGB auch faktisch unmöglich sein. Das ist dann der Fall, wenn die Nacherfüllung zwar theoretisch möglich wäre, sie aber von keinem vernünftigen Besteller ernsthaft erwartet werden kann.^[1]
• Der Unternehmer kann im nicht wirklich praxisrelevanten Fall die Leistung auch nach § 275 Abs. 3 BGB verweigern, wenn er die Leistung persönlich zu erbringen hat und sie ihm unter Abwägung des seiner Leistung entgegenstehenden Hindernisses mit dem Leistungsinteresse des Gläubigers nicht zugemutet werden kann.

Auch wenn die Voraussetzungen der §§ 275 Abs. 1 bis 3 BGB vorliegen, ist der Besteller nicht etwa rechtlos gestellt. Ihm stehen insbesondere Schadensersatzansprüche gegen den Unternehmer zur Verfügung.

[1] BT-Drs. 14/6040, S. 129: "Das immer wieder zitierte Schulbeispiel ist der geschuldete Ring auf dem Grund des Sees".

3.3.4.2 Unverhältnismäßige Kosten

§ 635 Abs. 3 BGB verleiht dem Unternehmer über § 275 BGB hinaus das Recht, die Nacherfüllung zu verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist. Unverhältnismäßig sind die Kosten in der Regel nur, wenn einem objektiv geringen Interesse des Bestellers an einer mangelfreien Vertragsleistung ein ganz erheblicher und deshalb vergleichsweise unangemessener Aufwand gegenübersteht. Bezugspunkt ist also das Interesse des Bestellers an der Mängelbeseitigung. Ohne Bedeutung für die erforderliche Abwägung sind das Preis-Leistungsverhältnis und das Verhältnis des Nachbesserungsaufwands zu den zugehörigen Vertragspreisen. Ein objektiv geringes Interesse des Bestellers ist angesichts des Erfolgsversprechens des Unternehmers nur in Ausnahmefällen, etwa bei kleineren, insbesondere optischen Mängeln, anzunehmen.^[1]

Grundsätzlich ist im Rahmen gebotener Abwägung darauf abzustellen, ob der Auftraggeber ein nachvollziehbares und nicht nur unbedeutendes Interesse an einer auch optisch einwandfreien Herstellung des Werks hat. Je höher das Leistungsinteresse des Bestellers insoweit ist, desto weniger kann sich der Unternehmer auf § 635 Abs. 3 BGB berufen.^[2]

Praxis-Beispiel

Abweichungen

Farbabweichungen bei Pflasterung

Der Unternehmer ist mit der Pflasterung der gemeinschaftlichen Innenhoffläche beauftragt. Bei den verwendeten Betonsteinen liegen Farbabweichungen vor. Die Funktion des Pflasters ist in keinster Weise eingeschränkt. Die Beseitigung der Farbabweichungen würde eine vollständige Neuverlegung der Fläche erfordern. Hier kann sich der Unternehmer auf Unverhältnismäßigkeit berufen.^[3]

Farbabweichungen bei Granitboden

Anders dann, wenn in einer hochwertigen Wohnanlage Granitplatten im gemeinschaftlichen Treppenhaus zu verlegen sind. Die Gemeinschaft müsste Farbabweichungen nicht hinnehmen und kann eine Neuverlegung verlangen, soweit farbgleiche Platten zur Verfügung stehen.^[4]

[1] BGH, Beschluss v. 8.10.2020, VII ARZ 1/20, NJW 2021, 53.

[2] OLG Düsseldorf, Urteil v. 4.11.2014, I-21 U 23/14, NJW-RR 2015, 789.

[3] OLG Celle, Urteil v. 18.7.2002, 22 U 197/01, IBR 2003, 15.

[4] OLG Frankfurt, Urteil v. 1.10.2004, 24 U 194/03, WE 2005, 237.