Werkvertragsrecht (ZertVerwV) / 3.4 Selbstvornahme

3.4.1 Grundsätze

Nacherfüllungsanspruch

§ 637 BGB verleiht dem Besteller die Möglichkeit, die Mangelbeseitigung auf Kosten des Unternehmers selbst vorzunehmen. Die Bestimmung setzt voraus, dass ein Nacherfüllungsanspruch des Bestellers besteht. Dieser darf also nicht durch §§ 275, 635 Abs. 3 BGB ausgeschlossen sein.

Fristsetzung

Weitere Voraussetzung ist, dass dem Unternehmer eine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt wurde, die entweder erfolglos verstrichen oder nach § 323 Abs. 2 BGB entbehrlich ist. Eine Fristsetzung ist nach § 323 Abs. 2 BGB entbehrlich, wenn

• der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
• der Schuldner die Leistung bis zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer im Vertrag bestimmten Frist nicht bewirkt, obwohl die termin- oder fristgerechte Leistung nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder aufgrund anderer den Vertragsabschluss begleitenden Umstände für den Gläubiger wesentlich ist, oder
• im Fall einer nicht vertragsgemäß erbrachten Leistung besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen.

Sind diese Voraussetzungen erfüllt, kann der Besteller den Mangel selbst oder von einem Dritten beseitigen lassen.

3.4.2 Vorschussanspruch

Nach § 637 Abs. 3 BGB kann der Besteller vom Unternehmer die für die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen als Vorschuss verlangen und diesen auch gerichtlich durchsetzen. Zu den zu ersetzenden Kosten gehören auch diejenigen, die zur Auffindung des Mangels erforderlich sind, also insbesondere die Kosten eines selbstständigen Beweisverfahrens.

Von erheblicher Bedeutung ist allerdings, dass der Vorschussanspruch nur dann besteht, wenn der Besteller tatsächlich die Absicht hat, die vorhandenen Mängel in einem überschaubaren Zeitraum zu beseitigen.^[1] Einen Vorschuss kann der Besteller auch nur dann verlangen, solange er den Mangel noch nicht beseitigt hat, ansonsten besteht nur noch Anspruch auf Aufwendungsersatz.^[2]

[1] BGH, Urteil v. 14.10.2010, VII ZR 108/08, NJW 2010, 1192 .

[2] Genius in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, § 637 BGB Rn. 19.

3.4.2.1 Erforderliche Kosten

Die Beurteilung dessen, was an Kosten für die Mängelbeseitigung erforderlich ist, erfolgt zum Zeitpunkt der Mängelbeseitigung. Abgestellt wird insoweit auf den vernünftigen und wirtschaftlich denkenden Bauherrn aufgrund sachkundiger Beratung.^[1]

Selbstständiges Beweisverfahren

Stets sollte zur Ermittlung der erforderlichen Kosten ein selbstständiges Beweisverfahren durchgeführt werden, dessen Kosten der Unternehmer ohnehin auch im Rahmen eines Vorschussbegehrens nach § 637 Abs. 3 BGB auszugleichen hat.

[1] BGH, Urteil v. 25.6.2015, VII ZR 220/14, BauR 2015, 1664.

3.4.2.2 Pflicht zur Abrechnung

Was in der Praxis immer wieder übersehen wird und in vielen Fällen dennoch folgenlos bleibt, ist die Abrechnungspflicht des Bestellers auch im Fall der Geltendmachung eines Vorschussanspruchs. Außerhalb des Vorschussanspruchs muss der Besteller seine Aufwendungen für die Mängelbeseitigung ohnehin nachweisen.

Jedenfalls ist über den erhaltenen Kostenvorschuss eine Abrechnung zu erteilen. Zurückzuerstatten ist konsequenterweise der Betrag, der für die Mängelbeseitigung tatsächlich nicht erforderlich war. Hat der Besteller Mängelbeseitigungsarbeiten überhaupt nicht durchführen lassen, hat er den Vorschuss insgesamt zurückzuzahlen, denn der Vorschussanspruch soll es dem Besteller ermöglichen, das geschuldete Werk auf Kosten des Unternehmers in den vertragsgerechten Zustand zu versetzen. Der Vorschuss ist insoweit lediglich vorübergehender Natur und zugleich zweckgebunden. Steht fest, dass die Mängelbeseitigung nicht mehr durchgeführt wird, so entfällt die Grundlage dafür, dass der Besteller die ihm zur Mängelbeseitigung zur Verfügung gestellten Mittel behält. Der Rückforderungsanspruch wird zu diesem Zeitpunkt fällig.^[1]

Aufrechnung

Allerdings kann der Besteller bei entsprechendem Verlangen des Unternehmers die Aufrechnung unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes statt der Leistung erklären.^[2] Dieser kann allerdings nicht in Höhe der fiktiven Kosten für die Mängelbeseitigung bemessen werden, sondern nur in Höhe der tatsächlichen Kosten.^[3]

Verjährung des Rückforderungsanspruchs

Der Rückforderungsanspruch verjährt innerhalb der regelmäßigen Verjährungsfrist von 3 Jahren gem. §§ 195, 199 BGB.

[1] Genius in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, § 637 BGB Rn. 28.

[2] BGH, Urteil v. 14.1.2010, VII ZR 108/08, NJW 2010, 1192.

[3] BGH, Beschluss v. 8.10.2020, VII ARZ 1/20, NJW 2021, 53.