KG Berlin Beschluss vom 04.03.2005 - 5 W 32/05

Verfahrensgang

LG Berlin (Beschluss vom 07.02.2005; Aktenzeichen 16 O 19/05)

Tenor

1. Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der Zivilkammer 16 des LG Berlin vom 7.2.2005 - 16 O 19/05 - geändert:

Dem Antragsgegner wird im Wege einstweiliger Verfügung unter Androhung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten untersagt, im geschäftlichen Verkehr orthopädische Extensionsgeräte zur Vergrößerung des menschlichen Penis anzubieten und/oder zu vertreiben und dabei das Zeichen "R.-Master" zu verwenden, wenn und soweit dies geschieht wie nachfolgend abgebildet:

...

Im Übrigen wird der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen.

Die weiter gehende sofortige Beschwerde wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge haben die Antragstellerin zu 1/3 und der Antragsgegner zu 2/3 zu tragen.

3. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 50.000 EUR festgesetzt.

Gründe

Die sofortige Beschwerde ist gem. §§ 567 ff. ZPO zulässig und teilweise begründet.

Der Antragstellerin steht gegen den Antragsgegner ein Unterlassungsanspruch im aus der Beschlussformel dieser Entscheidung ersichtlichen Umfang aus § 8 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 UWG i.V.m. § 3 und § 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG zu. Nach der letztgenannten Vorschrift handelt unlauter i.S.v. § 3 UWG, wer vergleichend wirbt, wenn der Vergleich die Wertschätzung des von einem Mitbewerber verwendeten Kennzeichens in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt. Der von der Antragstellerin beanstandete ebay-Auftritt des Antragsgegners erfüllt diese Voraussetzungen.

Eine unlautere Rufausnutzung liegt allerdings nicht schon immer dann vor, wenn ein Gewerbetreibender im Vergleich die Marke oder ein sonstiges Unterscheidungsmerkmal eines Mitbewerbers in seiner Werbung aufführt (BGH GRUR 2002, 828 [830] - Lottoschein). Anderenfalls wäre jede vergleichende Werbung unzulässig, weil sie begrifflich voraussetzt, dass ein Mitbewerber oder dessen Erzeugnisse erkennbar gemacht werden. Es müssen vielmehr besondere, über die bloße Nennung der Marke hinausgehende Umstände hinzutreten, die den Vorwurf einer unlauteren Rufausnutzung rechtfertigen (BGH GRUR 2002, 828 [830] - Lottoschein; Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl., § 2 Rz. 49; Eck/Ikas, WRP 1999, 251 [270]). Die Feststellung der Unlauterkeit muss anhand einer Interessenabwägung unter Berücksichtigung der legitimen Funktion der vergleichenden Werbung und des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit erfolgen. Es kommt also darauf an, ob das legitime Anliegen des Vergleichs unter geringerer Rufausnutzung erreichbar gewesen wäre (Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl., § 2 Rz. 49). Für die Beurteilung der Lauterkeit der Anlehnung an das Produkt des Mitbewerbers kommt es dabei zum einen darauf an, ob die konkrete Art der Verwendung des fremden Kennzeichens notwendig war, um den Vergleich für den Verbraucher transparent zu machen. Unzulässig kann es aber auch sein, die vergleichende Werbung so zu gestalten. dass dem Verbraucher beim Betrachten der Werbung vorrangig das Unterscheidungszeichen des Wettbewerbers ins Auge springt und das Layout der vergleichenden Werbung nicht der Aufklärung des Verbrauchers dient, sondern es als "eye-catcher" verwendet wird, um die Aufmerksamkeit der Verbraucher auf den Werbenden zu lenken. So verhält es sich hier.

Der Antragsgegner hat die von der Antragstellerin beanstandete Markennennung nicht etwa im Rahmen eines Aufklärungsvergleichs in der Weise vorgenommen, dass er sich mit den unterschiedlichen technischen Merkmalen bzw. Wirkungsweisen der beiderseitigen Produkte auseinander gesetzt hätte, sondern er hat die Marke der Antragstellerin ausschließlich als Vorspann für die eigene Produktwerbung (dazu auch BGH v. 9.12.1982 - I ZR 133/80, BGHZ 86, 90 [95 f.] = MDR 1983, 465 - Rolls Royce) eingesetzt. Das geschah dadurch, dass er die - durch Werbung bekannt gemachte - Marke ausschließlich in der für die Suchfunktion der Internet-Interessenten wesentlichen Artikelbezeichnung eingesetzt hat und damit in einer Weise, die nach Lage der Dinge nicht auf Information des Interessenten, sondern ausschließlich auf das Anlocken von Interessenten ausgerichtet war. Die Gestaltung der Artikelbezeichnung hat ersichtlich den Zweck, Kunden, die sich für das Produkt der Antragstellerin interessieren, auch mit dem des Antragsgegners zu konfrontieren. Zielt aber die Handlungsweise des Antragsgegners ausschließlich darauf ab, die mechanische Suchfunktion durch die Nennung der Marke der Antragstellerin für sich selbst als "eye-catcher" auszunutzen, so erwies sich die Bezugnahme auf die Marke des Mitbewerbers nach den vorgenannten Grundsätzen als unzulässig.

Die Frage, ob der Antragstellerin auch ein markenrechtlicher Unterlassungsanspruch gem. § 14 Abs. 5 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zusteht, bedarf unter diesen Umständen keiner abschließenden Entscheidung. Es kann also sowohl dahinstehen, ob d...