OLG Düsseldorf Beschluss vom 04.05.2009 - VII-Verg 68/08

Normenkette

SchulG NRW §§ 20, 97 Abs. 1, 4 Nr. 1; VOL/A § 2 Nr. 1 Abs. 2, § 3a Nr. 1 Abs. 5 a, Nr. 2 lit. d, § 7a Nr. 3 Abs. 6, § 8 Nr. 1 Abs. 3, § 21 Abs. 1 Nr. 1, § 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a, Nr. 2 Abs. 1; GWB §§ 1, 35 Abs. 2 S. 1 Nr. 1, § 97 Abs. 1, 3-4, 7, § 98 Nrn. 2, 4, § 104 Abs. 2 S. 1, § 107 Abs. 2-3, 3 Sätze 1-2, § 114 Abs. 2 Sätze 1-2, § 115 Abs. 1, §§ 121, 123 Sätze 3-4; GO NRW §§ 107, 107 Abs. 1 Sätze 1, 1 Nrn. 1, 3, §§ 108, 108 Abs. 1; VgV §§ 13, 13 S. 6, §§ 16, 16 Abs. 1, 1 Nr. 2; EG Art. 81; BGB §§ 164, 166 Abs. 1, §§ 121, 278; SchfkVO § 12 Abs. 2 Nrn. 1-3

Verfahrensgang

Vergabekammer bei der Bezirksregierung Köln (Entscheidung vom 07.11.2008; Aktenzeichen VK VOL 22/08)

Tenor

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung in Köln vom 7. November 2008 (VK VOL 22/2008) wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Antragstellerin zu tragen.

Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 270.000,00 Euro festgesetzt.

Gründe

A. Die Antragsgegnerin zu 1 ist als kreisfreie Stadt für den öffentlichen Personennahverkehr zuständig. Sie gründete die Antragsgegnerin zu 2, die K... AG (nachfolgend K... AG). Gegenstand des Unternehmens ist ausweislich der Satzung die Bedienung des öffentlichen Personennahverkehrs (ÖPNV), nämlich des Bus- und Stadtbahnbetriebs. Gesellschafter der Antragsgegnerin zu 2 sind die Antragsgegnerin zu 1, die 10% der Anteile hält, und die S... GmbH, deren Alleingesellschafterin die Antragsgegnerin zu 1 ist, und die ihrerseits 90% der Anteile an der Antragsgegnerin zu 2 hält. Zwischen der S... GmbH und der Antragsgegnerin zu 2 (K... AG) besteht ein Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag aus dem Jahre 1960 (Organvertrag mit Ergebnisausschlussvereinbarung).

Zur Durchführung des Schülerspezialverkehrs schloss die Antragsgegnerin zu 1 mit der Antragsgegnerin zu 2 im Jahre 1992 einen Vertrag. Den Schülerspezialverkehr nutzen Schüler der Förderschulen im Sinne des § 20 SchulG NRW.

Die Interessengemeinschaft (IG) K...B... GmbH ist eine Gesellschaft, die ausweislich des Gesellschaftsvertrages vom 12. März/1. Dezember 1993 zu dem Zweck gegründet wurde, Personenbeförderungsdienste zu vermitteln und zu fördern, insbesondere den Schulbusspezialverkehr zwischen der Stadt K... (Schulverwaltungsamt), den Gesellschaftern und beauftragten Subunternehmern. Der Gesellschaftsvertrag sieht vor, dass sie sich auch an Ausschreibungen beteiligen kann. § 17 des Gesellschaftsvertrages sieht ein Wettbewerbsverbot zum Nachteil der Gesellschafter vor.

Im Jahre 2006 gründeten die Antragsgegnerin zu 2 und die Interessengemeinschaft K...B... GmbH die Beigeladene. Der Unternehmensgegenstand besteht ausweislich des Entwurfs des Gesellschaftsvertrages vom 31. August 2006 in der Durchführung von Schülerspezialverkehren und der Beförderung von Schülern mit Bussen im Gebiet des Verkehrsverbundes Rhein Sieg. Die Antragsgegnerin zu 2 hält 51%, die IG K...B... GmbH 49% des Stammkapitals an der Beigeladenen. Die Beigeladene übernahm die Rechte und Pflichten der Antragsgegnerin zu 2 aus dem Vertrag mit der Antragsgegnerin zu 1. Der Vertrag lief zum Ende des Schuljahres 2007/2008 aus.

Deshalb schrieb die Antragsgegnerin zu 1 im Dezember 2007 die Vergabe von Schülerspezialverkehren in Form eines Rahmenvertrags über eine Laufzeit von 48 Monaten europaweit im offenen Verfahren aus. Ausweislich der Vergabebekanntmachung sollten täglich mindestens 1.832 Schüler auf mindestens 109 Buslinien gleichzeitig befördert werden. Wöchentlich sollten mindestens 430 Fahrten zu Schwimm- und Sportstätten durchgeführt werden. Einziges Zuschlagskriterium war der Preis. In der Leistungsbeschreibung unter Nr. 4 d war auf Seite 5 von Generalunternehmern verlangt, die Unterauftragnehmer dem Auftraggeber zu benennen.

An dem offenen Vergabeverfahren, das in neun Losen ausgeschrieben wurde, beteiligten sich nur die Antragstellerin und die Beigeladene mit Angeboten, die sich jeweils auf alle Lose bezogen. Die Antragstellerin sollte mit ihrem Angebot ausgeschlossen werden.

Die Antragstellerin reichte deshalb einen ersten Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer ein. Die Vergabekammer untersagte mit bestandskräftigem Beschluss vom 9. Juni 2008 (VK VOL 10/2008), die Erteilung des Zuschlags auf das Angebot der Beigeladenen und wies den Antrag der Antragstellerin, den Zuschlag auf ihr Angebot zu erteilen, zurück. Die Angebote beider Bieter seien unvollständig. Die Antragstellerin habe in ihrem Angebot weder die Nachunternehmer namentlich benannt, noch Verpflichtungserklärungen der Nachunternehmer - unaufgefordert - mit dem Angebot vorgelegt. Es sei unerheblich, dass eine Benennung und die Vorlage der Erklärungen nicht bereits mit dem Angebot verlangt worden sei. Ein Unternehmen, das Leistungen untervergeben wolle, habe von sich aus und unaufgefordert mit dem Angebot den Nachweis zu führen, welcher anderen Unternehmen es sich zur Ausführung des Auftrags bedienen werde. Auch das ...