OLG Hamburg Beschluss vom 18.03.2011 - 11 W 19/11

Entscheidungsstichwort (Thema)

Gründungsaufwand

Verfahrensgang

AG Hamburg (Aktenzeichen 66 AR 653/11)

Tenor

Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird die Zwischenverfügung des AG Hamburg - Registergericht - Az.: 66 AR 653/11 - vom 22.2.2011 aufgehoben.

Das AG wird angewiesen, über den Eintragungsantrag vom 2.2.2011 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu befinden.

Gründe

I. Mit Antrag vom 2.2.2011 ist von dem Geschäftsführer der Gesellschaft über den Notar unter Vorlage eines Gesellschaftsvertrages die Eintragung einer Unternehmergesellschaft mit beschränkter Haftung in das Handelsregister beantragt worden.

In dem Gesellschaftsvertrag ist in § 1 die Höhe des Stammkapitals der Gesellschaft mit 1.000 EUR angegeben.

In § 14 heißt es:

"Die Kosten der notariellen Beurkundung und der Eintragung in das Handelsregister sowie die sonstigen Steuern und Gebühren der Gründung der Gesellschaft einschließlich der Veröffentlichungskosten trägt die Gesellschaft bis zu einem Gesamtbetrag von insgesamt 700,00 EUR."

Das AG hat mit Zwischenverfügungen vom 4.2. und 11.2.2011 darauf hingewiesen, dass der von der Gesellschaft zu tragende Gründungsaufwand zu hoch sei und eine unzulässige Vorbelastung des Stammkapitals darstelle. Bei einer Unternehmergesellschaft dürfe der Gründungsaufwand nur dann mehr als 300 EUR betragen, wenn er 10 % des Stammkapitals nicht überschreite.

Mit Rücksicht auf Stellungnahmen des Notars hat das AG mit weiterer Zwischenverfügung vom 22.2.2011 seinen Standpunkt aufrechterhalten und den Notar formell auf den Beschwerdeweg verwiesen. Gegen diese Entscheidung des AG richtet sich die Beschwerde vom 23.2.2011, der das AG nicht abgeholfen hat. In der Beschwerde sind die Gründungskosten im Einzelnen wie folgt aufgelistet worden:

150 EUR Gerichtsgebühren für die Eintragung, 1 EUR Kosten der öffentlichen Bekanntmachung, 542,05 EUR Notargebühren.

II. Die Beschwerde ist gem. § 58 Abs. 1 Halbs. 2 i.V.m. § 382 Abs. 4 FamFG zulässig. Auch wenn die Beschwerde von Seiten des Notars in Ich-Form abgefasst wurde, ist die Beschwerde zulässig. Allerdings ergibt sich eine Beschwerdeberechtigung aus § 378 FamFG für den Notar nur, wenn er selbst den Antrag gestellt hatte (Bumiller/Harders, FamFG, 9. Aufl. 2009, § 378 Rz. 5), die Vollmacht zur Einlegung der Beschwerde kann sich aber aus sonstigen Umständen ergeben (Bumiller/Harders, FamFG, a.a.O., § 378 Rz. 5; NJW-RR 2000, 990). Hier ist davon auszugehen, dass der Notar im Namen der einzutragenden Gesellschaft die Beschwerde eingelegt hat, da der Notar für den Beschwerdeberechtigten handeln wollte, denn die Gesellschaft selbst ist beschwerdeberechtigt (Bumiller/Harders, FamFG, a.a.O., § 59 Rz. 39; BGH II ZB 10/88, Juris Tz. 7 [jeweils für die GmbH]).

Die Beschwerde ist auch begründet. Die Annahme des Registergerichts, der Gründungsaufwand bei einer Unternehmergesellschaft dürfe nur dann mehr als 300 EUR betragen, wenn er 10 % des Stammkapitals nicht überschreite, ist nicht zutreffend.

Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung (BGH II ZB 10/88 in BGHZ 107, 1) muss der Gründungsaufwand, der zu Lasten der Gesellschaft an ihre Gründer oder sonstige Personen gezahlt werden soll, in der Satzung als Gesamtbetrag gesondert festgesetzt werden. Das gilt auch, wenn die Verpflichtung der Gründer abbedungen werden soll, der GmbH die Gründungskosten zu erstatten, die sie im Außenverhältnis allein oder neben den Gründern geschuldet und bezahlt hat. Diese Rechtsprechung beruht auf einer analogen Anwendung des § 26 Abs. 2 AktG, denn der gesetzgeberische Zweck des § 26 Abs. 2 AktG, im Interesse des Gläubigerschutzes in der Satzung offenzulegen, wie weit das Grundkapital durch Grün-dungsaufwand vorbelastet ist, gilt auch für die GmbH (Winter/Westermann in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2006, § 5 Rz. 112).

In der Satzung ist infolge dessen der Gesamtaufwand offenzulegen, den die Gesellschaft zu Lasten ihres Nominalkapitals zu tragen hat, wobei die Kosten, aus denen sich der Betrag zusammensetzt, im Einzelnen aufzuführen sind (BGH II ZB 10/88, Juris Tz. 14). Beträge, die noch nicht genau beziffert werden können, müssen geschätzt werden (BGH II ZB 10/88, Juris Tz. 14; LG Gießen GmbHR 1995, 453).

Zum Gründungsaufwand gehören die notwendigen Kosten der Gründung (Gebühren und Steuern), Entgelte für beigezogene Dritte (Anwälte, Wirtschaftsprüfer oder Berater) sowie Vergütungen an die Gesellschafter für Leistungen im Zusammenhang mit der Gründung, der sog. Gründerlohn (Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG, 6. Aufl. 2009, § 5 Rz. 72). Inwieweit es bezüglich des Gründerlohnes im Hinblick auf den Grundsatz der Kapitalerhaltung auf die Frage der Angemessenheit ankommt (dazu Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG, a.a.O., § 5 Rz. 73; Ulmer in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, Großkomm., § 5 Rz. 220), kann dahinstehen, da ein solcher Gründerlohn von der Unternehmergesellschaft nicht übernommen werden soll.

Für die Aktiengesellschaft ist anerkannt, dass § 26 Abs. 2 AktG eine Obergrenze für die Kosten nicht vorsieht, allerdings bei...